Vallender Klaus A.

Zweck

Dieses Gesetz bezweckt, die Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen zu schützen. Es dient insbesondere:

a.       der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen;

b.       der Sicherstellung und haushälterischen Nutzung des Trink‑ und Brauchwassers;

c.       der Erhaltung natürlicher Lebensräume für die einheimische Tier‑ und Pflanzenwelt;

d.      der Erhaltung von Fischgewässern;

e.       der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente;

f.        der landwirtschaftlichen Bewässerung;

g.       der Benützung zur Erholung;

h.      der Sicherung der natürlichen Funktion des Wasserkreislaufs.

But

La présente loi a pour but de protéger les eaux contre toute atteinte nuisible. Elle vise notamment à:

a.       préserver la santé des êtres humains, des animaux et des plantes;

b.       garantir l’approvisionnement en eau potable et en eau d’usage industriel et promouvoir un usage ménager de l’eau;

c.       sauvegarder les biotopes naturels abritant la faune et la flore indigènes;

d.       sauvegarder les eaux piscicoles;

e.       sauvegarder les eaux en tant qu’élément du paysage;

f.        assurer l’irrigation des terres agricoles;

g.       permettre l’utilisation des eaux pour les loisirs;

h.       assurer le fonctionnement naturel du régime hydrologique.

Scopo

Scopo della presente legge è di proteggere le acque da effetti pregiudizievoli e in particolare di:

a.       preservare la salute dell’uomo, degli animali e delle piante;

b.       garantire l’approvvigionamento e promuovere un uso parsimonioso dell’acqua potabile ed industriale;

c.       conservare i biotopi naturali per la fauna e la flora indigene;

d.       conservare le acque ittiche;

e.       salvaguardare le acque come elementi del paesaggio;

f.        garantire l’irrigazione agricola;

g.       permettere l’uso delle acque a scopo di svago e di ristoro;

h.       garantire la funzione naturale del ciclo idrologico.

Inhaltsübersicht

I.              Entstehungsgeschichte

1. Die Entstehungsgeschichte des bundesrechtlich geordneten Gewässerschutzes der Schweiz gibt bereichsbezogen einen interessanten Einblick in die Entwicklung des Verhältnisses des Menschen zur Natur. Dabei sind insbesondere die folgenden fünf Etappen von Bedeutung: Bei der ersten Etappe steht der Schutz des Wassers durch die Fischereigesetzgebung im Vordergrund. Die zweite Etappe bildet der qualitative Gewässerschutz durch das GSchG 1955 (BG vom 16. März 1955 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung). Als dritte Etappe ist das GSchG 1971 (BG vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung) zu nennen. Das geltende GSchG von 1991 mit seitherigen Änderungen (BG vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer) erweiterte den Schutzbereich durch den Einbezug des quantitativen Gewässerschutzes in beachtlicher Weise (4. Etappe). Im Zentrum der 5. Etappe steht die Verfolgung des Renaturierungsziels.

2. Da die genannten Etappen, die man aus heutiger Perspektive als fruchtbaren Trial and Error Prozess bewerten kann, zum Verständnis des zu kommentierenden Gesetzes, insbesondere seines Zweckartikels, beitragen, werden sie im Folgenden skizziert (vgl. zu den Entwicklungslinien Stutz, Abwasserrecht, 89 ff.).

3. In der ersten Etappe des Gewässerschutzes auf bundsrechtlicher Ebene ist die Gesetzgebung auf den Schutz der Fischgewässer ausgerichtet. Aus heutiger Sicht geradezu modern mutet in diesem Kontext Art. 21 des auf Art. 25 BV 1874 gestützten BGF 1888 an, vor allem, wenn man ihn im Kontext mit der SpezV BGF 1925 liest. Art. 21 BGF 1888 verbot es, «in Fischgewässer Fabrikabgänge oder andere Stoffe von solcher Beschaffenheit und in solchen Mengen einzuwerfen oder einfliessen zu lassen, dass dadurch der Fisch‑ und Krebsbestand geschädigt wird. Fabrikabgänge solcher Art sind in einer dem Fischbestand unschädlichen Weise abzuleiten.» Die genannte VO dehnte das Verbot der Einleitung von Fabrikabgängen auf Abfälle und Abwässer schlechthin aus (vgl. dazu Botschaft GSchG 1954, 20; weiter Stutz, Abwasserrecht, 94 ff. und Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, § 9 N 938). Auch wenn diese Regelung in erster Linie die Fischereiinteressen im Auge hatte (Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, N 368; Vallender/Morell, Umweltrecht, § 3 N 10), nimmt ihr dies objektiv gesehen ihre kluge, vorausschauende Stossrichtung in keiner Weise. Dies vor allem, wenn man berücksichtigt, dass, neben den unerlässlichen chemisch-physikalischen Analysen, Fische als Indikatoren für die Wasserqualität in hohem Mass geeignet sind. Fische eignen sich als Bioindikator. Hierunter versteht man «an organism used as a sensor to detect changes in its environment and to indicate whether life may be endangered.» (Holm, Fish as Bioinicator, 1; vgl. zu Erfahrungen in der Schweiz damit Burkhardt-Holm, Bioindikator Fisch, 7 ff.; weiter Cowx/Harvey/Noble et. al., Monitoring Fish Population, 55 ff.). Die WRRL sieht daher ausdrücklich auch eine fischbezogene Bewertungsmethode vor (WRRL Anhang V: 2.5 1. Zustand der Oberflächengewässer, 1.1 Qualitätskomponenten für die Einstufung des ökologischen Zustands, 1.1.1 Flüsse Biologische Komponenten: Zusammensetzung und Abundanz der Gewässerflora, Zusammensetzung und Abundanz der benthischen wirbellosen Fauna, Zusammensetzung, Abundanz und Altersstruktur der Fischfauna; vgl. zur WRRL, Rey/Müller, EG-WRRL, die das schweizerische Gewässerschutzrecht mit der Wasserrahmenrichtlinie der EU vergleichen, Überblick zum Anhang V WRRL, 75; vgl. zur Umsetzung das Beispiel Freistaat Thüringen anhand Thüringer Ministerium für Landwirtschaft, Naturschutz und Umwelt, Wasserrahmenrichtlinie, 1: «Die vielfältige natürliche Fischfauna – vom nur wenige Zentimeter kleinen Stichling bis zum meterlangen Hecht – stellt die unterschiedlichsten Ansprüche an den Lebensraum Gewässer. […] Um stabile Populationen zu bilden, benötigen Fische somit eine Vielfalt an Lebensbedingungen, so dass eine artenreiche Fischfauna nur bei einem intakten Gewässer anzutreffen ist»; vgl. weiter Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft, Umsetzung Wasserrahmenrichtlinie).

4. Der Grund für die ungenügende Wirkung der Spezialverordnung lag ganz wesentlich im völlig mangelhaften Vollzug. Man sprach mit Bezug auf Art. 21 BGF 1888 nicht ohne Grund von toten Buchstaben (vgl. Zurbrügg, Régime des eaux, 314). Wenn die SpezV BGF 1925 von Bund und Kantonen konsequent vollzogen worden wäre, «so wäre der Erlass des GSchG kaum notwendig geworden.» (Schindler, Rechtsfragen, 415 f.).

5. Die beachtliche Gleichgerichtetheit der Ziele des Schutzes der Fischgewässer und des Gesundheitsschutzes des Menschen rückte erst sehr spät ins allgemeine Bewusstsein. So stellte ein eidgenössischer Fischereiinspektor 1952 fest, zahlreiche Gemeinden und Industrien könnten nicht verstehen, «dass ihnen für den Bau von Abwasserreinigungsanlagen finanzielle Opfer zugemutet werden, die bisweilen in die Hunderttausende, ja Millionen von Franken gehen, während der Ertragswert der zu schützenden Fischgewässer im Vergleich dazu in der Regel verschwindend klein ist.» (Matthey-Doret, Fischereigesetzgebung, 335). Und Schindler musste auch noch 1965 schliessen: «Die Erkenntnis, dass die Reinhaltung der Gewässer eine der Vorbedingungen des Fortbestandes und der Fortentwicklung unserer Zivilisation ist, ist noch kaum Allgemeingut geworden.» (Rechtsfragen, 395).

6. Die zweite Etappe bildete das erste Gewässerschutzgesetz vom 16. März 1955 (GSchG 1955). Als Verfassungsgrundlage diente Art. 24^quater BV 1874, der am 6. Dezember 1953 von Volk und Ständen angenommen worden war und wie folgt lautete: «Der Bund ist befugt, gesetzliche Bestimmungen zum Schutze der ober‑ und unterirdischen Gewässer gegen Verunreinigungen zu erlassen. Der Vollzug dieser Bestimmungen verbleibt unter der Aufsicht des Bundes den Kantonen.» Der Bund erhielt damit eine «umfassende Kompetenz zur Gesetzgebung über die Reinhaltung der Gewässer» (Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, § 9, N 371). Der quantitative Gewässerschutz war in dieser Kompetenz nicht inbegriffen (Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24^bis N 47).

7. Das GSchG 1955 sah gemäss Art. 2 Abs. 1 seinen Zweck in Massnahmen «zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund‑ und Quellwasser als Trinkwasser, zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Trink‑ und Brauchwasser, zur Benützung zu Badezwecken, zur Erhaltung von Fischgewässern, zum Schutze baulicher Anlagen vor Schädigung und zum Schutze des Landschaftsbildes.» Diese Zweckumschreibung bildet ein Spiegelbild der lange bestandenen Gefährdungen zahlreicher Schutzgüter durch die Auswirkungen der Gewässerverschmutzungen (hierzu grundlegend Schindler, Rechtsfragen, 397 ff.). Der Bundesrat sah es als erwiesen an, dass neben der Fischerei «allgemeinere Interessen von unvergleichlich höherer Bedeutung auf dem Spiele stehen. So ist die Verschmutzung der Oberflächengewässer und des Grundwassers geeignet, die Gesundheit von Mensch und Tier zu gefährden, die Verwendung als Trink‑ und Brauchwasser zu beeinträchtigen, bauliche Anlagen zu schädigen, den Badebetrieb und Wassersport einzuschränken und das Landschaftsbild zu stören» (Botschaft Schutz der Gewässer 1953, 20). Der Berichterstatter im Nationalrat illustrierte das Ausmass der Misere anhand von Zahlen. Seinen Angaben zufolge ergab sich 1954 «eine tägliche Schmutzmenge von 2,5 Millionen x 1,5 kg = 3,75 Millionen kg oder 3750 Tonnen = 375 Eisenbahnwagen Fäkalien und Schmutz, die täglich in die Gewässer abgeführt we[u]rden.» (AB N 1954, 260, Hervorhebung nur hier).

8. Art. 2 Abs. 1 GSchG 1955 ging in seiner Bedeutung über eine reine Zweckbestimmung hinaus. Er bildete unter Beachtung von Art. 2 Abs. 3 GSchG 1955, der vorschrieb, bei den Massnahmen Rücksicht zu nehmen u.a. «auf die wirtschaftliche und finanzielle Belastung», eine Rechtsgrundlage «für alle Schutzmassnahmen, die sich im einzelnen Falle in dem durch das Gesetz gezogenen Rahmen nach pflichtgemässem Ermessen der vollziehenden Behörde als gerechtfertigt erweisen, und verpflichtet die Behörde das Erforderliche anzuordnen» (BGE 86 I 187, 195, E. 5 [Hervorhebung nur hier]; vgl. weiter BGE 90 I 195, 198, E. 3; 92 I 409, 414, E. 4).

9. Gegenüber dem Schutz nach Fischereigesetz, das allein die oberirdischen Gewässer schützen wollte, wurde der Anwendungsbereich erweitert und auf die unterirdischen Gewässer ausgedehnt. Damit war auch der Grundwasserschutz explizit in das Zielsystem aufgenommen. Mit dem Inkrafttreten des GSchG 1955, im Jahre 1957, traten Art. 21 BGF 1888 und die erwähnte SpezV BGF 1925 ausser Kraft.

10. Gewisse Verschärfungen kennzeichnen die dritte Etappe, die Totalrevision von 1971; sie änderte zwar an der Grundkonzeption und den zentralen Zwecksetzungen nichts Wesentliches (Botschaft GSchG 1970, 436); war aber hinsichtlich der Mittel zur Zielerreichung «umfassender, klarer, strenger und wirksamer» angelegt (Hofmann [Berichterstatter im Ständerrat], AB 1971 S 116). Das GSchG 1955 hatte ja die in es gesetzten Erwartungen keineswegs erfüllt. Schon bald war angesichts der raschen industriellen Entwicklung und des Wachstums der Städte die fehlende Wirksamkeit des GSchG 1955 offensichtlich geworden. 1969 waren erst 43 % der Bevölkerung an Kläranlagen angeschlossen; Glarus und Basel-Stadt waren ohne Anlagen (vgl. Walter, Umweltgeschichte, 167 ff.). Zahlreiche Gewässer befanden sich in äusserst bedenklichem Zustand (vgl. Walter, Bedrohte Natur, 168; weiter z.B. den Bericht über den Bodensee anlässlich der vom St. Galler Apotheker Hans Stehle organisierten «Seeputzeten», Der Spiegel 46/1970 «Getrübte Träne»; dagegen Spiegel 16/2015: «Zu sauber zum Fischen»). Beachtlich ausgebaut wurden die Bundesbeiträge an «die Erstellung von Anlagen oder Einrichtungen zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben auf dem Gebiete des Gewässerschutzes»(Botschaft GSchG 1970, 463 ff., 487 f.). Gesetzesbestimmungen, die sich nach Meinung der Landesregierung nicht bewährt hatten, wurden in das GSchG 1971 nicht mehr übernommen. Dazu zählte der Bundesrat namentlich den selbständigen Kompetenz‑ und Auftragscharakter, den das GSchG 1955 mit der Zwecksetzung verknüpfte (vgl. Botschaft GSchG 1970, 429 und 443; zur Rechtslage nach Art. 2 Abs. 1 GSchG 1955; Schindler, Rechtsfragen, 436 f.). Weiter wurden bestimmte Abschwächungen aus dem Gesetz gestrichen. So z.B. Art. 2 Abs. 3 GSchG 1955, der hinsichtlich Massnahmeneinsatz ausserhalb des Trinkwasserschutzes u.a. die Rücksichtnahme auf die «entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung» vorsah (Botschaft GSchG 1970, 439 f. und Schindler, Rechtsfragen, 437 f.); weiter Art. 5, der einen «scheinbaren» Vorbehalt bezüglich der Landwirtschaft enthielt (Botschaft GSchG 1970, 439). Sodann wurden die Haftungs‑ und Strafbestimmungen verschärft (Botschaft GSchG 1970, 473 ff.). In der Botschaft angesprochen wurde auch schon das unbefriedigende Fehlen eines quantitativen Gewässerschutzes. Die Ausarbeitung einer Verfassungsgrundlage wurde angekündigt (Botschaft GSchG 1970, 441).

11. Den Übergang zur vierten Etappe brachte das GSchG vom 24. Januar 1991. Sachlich zentraler Revisionsgrund des GSchG war das Fehlen eines quantitativen Gewässerschutzes. Entsprechend wurde der Titel des Gesetzes – dies der Konzepterweiterung durch Art. 24^bis BV 1874 vom 7. Dezember 1975 gegenüber Art. 24^quater BV 1874 folgend – «verallgemeinert». Wies der Titel der Gesetzesvorläufer noch auf die frühere Zweckbegrenzung – «Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung» – hin, wurde im geltenden GSchG diese Einschränkung fallengelassen, was der Einbezug des quantitativen Gewässerschutzes nahelegte (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1085; weiter Ruch, Umwelt, § 56 N 1820). Nicht unerwähnt bleiben darf neben dem zentralen Ziel des quantitativen Gewässerschutzes der Revision die Aufnahme von Grundsätzen zur Beschränkung von anderen Eingriffen, wie Eindolungen, Verbauungen, Aufschüttungen von Flachufern von Seen, Versiegelungen, Ausbeutungen von Kies, Sand und anderem Material (Botschaft GSchG 1987, 1092 f. und Entwurf BR 2. Titel, 3. Kapitel «Verhinderung anderer nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer [Art. 37–44]).». Als wesentlicher Auslöser für die Gesetzesrevision wirkte die Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer» (Botschaft GSchG 1987, 1061 ff.). Das GSchG bildete einen «indirekten Gegenentwurf zur Initiative» (Botschaft GSchG 1987, 1063). Der Zielkatalog entspricht, was den qualitativen Umweltschutz betrifft, im Wesentlichen Art. 2 Abs. 1 GSchG 1955 bzw. Art. 2 Abs. 1 GSchG 1971 (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1084). Dies mit Ausnahme des Ziels der landwirtschaftlichen Bewässerung. Der quantitative Gewässerschutz, der in beiden genannten Vorläufern des geltenden Gesetzes nicht geregelt war, wurde im 2. Kapitel des 2. Teils des GSchG verankert.

12. Als fünfte Etappe – ohne den Eindruck erwecken zu wollen, der Prozess sei damit abgeschlossen – erscheint eine Rückbesinnung auf die in der Vergangenheit gemachten «Sünden» oder zielwidrigen Unterlassungen. Diese Rückschau findet ihren Ausdruck namentlich im Begriff der erforderlichen «Renaturierung» und der Sicherung und der extensiven Bewirtschaftung des Gewässerraumes sowie in der Einsicht hinsichtlich der Notwendigkeit der Reduktion der negativen Auswirkungen der Wasserkraftnutzung (vgl. BAFU, Revitalisierung Fliessgewässer, 9; weiter Griffel, Entwicklungen 2009, 16) ihre gesetzliche Ausprägung in der Änderung des GSchG vom 11. Dezember 2009 (BBl 2010 355 ff.) sowie in der GSchV in der Fassung vom 4. Mai 2011 (AS 2011 1955). Instrumental im Vordergrund stehen die Schaffung von Gewässerräumen von Fliessgewässern (Art. 36a GSchG; vgl. hierzu BGer 1C_505/2011, E. 3), die Revitalisierung von Gewässern (Art. 38a GSchG), die Verhinderung oder Beseitigung der die Tiere und Pflanzen sowie deren Lebensräume wesentlich beeinträchtigenden Wirkungen von Schwall und Sunk (Art. 39a GSchG) und solcher Wirkungen durch Änderungen des Geschiebehaushaltes (Art. 43a GSchG​).

II.           Allgemeine Bemerkungen

13. Grundlage für die Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes bildet Art. 76 BV. Art. 76 Abs. 1 BV enthält abstrakt formulierte Ziele, zu deren Erreichung der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten, wozu namentlich diejenigen gemäss Art. 76 Abs. 2 und Abs. 3 BV gehören, zu sorgen hat. Art. 76 Abs. 2 BV räumt dem Bund eine Grundsatzgesetzgebungskompetenz ein betreffend die Erhaltung und Erschliessung der Wasservorkommen, die Nutzung der Gewässer zur Energieerzeugung und für Kühlzwecke und bezüglich anderer Eingriffe in den Wasserkreislauf.

14. Auf den Gebieten des qualitativen und quantitativen Gewässerschutzes, des Wasserbaus einschliesslich der Sicherheit der Stauanlagen und der Beeinflussung der Niederschläge hat der Bund umfassende Gesetzgebungskompetenzen (statt vieler Biaggini, Kommentar BV, Art. 76 N 4 f.). Art. 76 BV enthält – wie schon der Vorgängerartikel Art. 24bis BV 1874 – eine Gesamtkonzeption des für die Schweiz «besonders bedeutsamen Rechts des Wasserhaushalts und der Wasserwirtschaft» (Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 33 m.H.). Zugrunde liegt der «Gedanke einer umfassenden Ordnung in einem einheitlichen Akt» (Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis N 1). Diese Konzeption «ist formal nur auf Verfassungsstufe verwirklicht» (Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis N 1). Anvisiert werden nach Art. 76 Abs. 1 BV die haushälterische Nutzung und der Schutz der Wasservorkommen sowie die Abwehr schädigender Einwirkungen des Wassers. Wasserhaushalt und Wasserwirtschaft werden auf Verfassungsebene als Einheit erfasst. Der einzelne Fluss bzw. Bach, See und das Grundwasser erscheinen als Elemente des Gesamtsystems, was den natürlichen Gegebenheiten entspricht, auf welche die Verfassung in Art. 76 BV (früher Art. 24bis BV 1874) Bezug nimmt (vgl. Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24bis N 3; weiter Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 2). Die auf Verfassungsebene angelegte Gesamtkonzeption macht deutlich, dass der Verfassungsgeber dem Gesetzgeber mit der Zielvorgabe in Art. 76 Abs. 1 BV – «als Zielbestimmung und Auslegungshilfe für das gesamte Wasserrecht des Bundes» (Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 2) – einen Interessenausgleich aufträgt. Dabei sticht die Höherbewertung des qualitativen im Vergleich zum quantitativen Gewässerschutz ins Auge. «So wird der qualitative Schutz (Abs. 3) nicht durch Rücksichtnahmen auf andere Interessen relativiert. […] Beim quantitativen Schutz, der primär auf Regenerationsfähigkeit ausgerichtet ist, differenziert die Verfassung: Die Nutzung von Wasservorkommen durch den Menschen schränkt sie weder für einzelne Zwecke ein, noch priorisiert sie diese nach bestimmten Kriterien (Abs. 2). Wo das Wasser dagegen ausschliesslich als Lebensgrundlage für Tiere und Pflanzen dient, bleibt der quantitative Schutz auf angemessene Restwassermengen beschränkt (Abs. 3)» (Brunner/Looser, Schutzintensität, 35). Der Begriff Gewässerschutz in Art. 76 Abs. 3 BV bezieht sich nach h.L. auf den qualitativen Gewässerschutz, der neben Verunreinigungen auch «alle anderen schädlichen physikalischen, chemischen oder biologischen Veränderungen des Wassers erfasst […]», während sich die Kompetenz bezüglich quantitativem Gewässerschutz «soweit es nicht um den in Abs. 3 explizit erwähnten Restwasserschutz geht» auf die Grundsatzgesetzgebung im Sinne von Art. 76 Abs. 2 BV beschränkt (Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 18; gleicher Meinung Caluori/Griffel, BSK BV, Art. 76 N 37). Diese eher enge Interpretation wird nicht einhellig vertreten. Bundesrat und Parlament gehen offenbar «von einem weiteren, umfassenden Sinn des Begriffs ‚Gewässerschutz’ in Art. 76 Abs. 3 aus» (Marti, St. Galler Kommentar zu Art. 76 N 18; ebenso Caluori/Griffel, BSK BV, Art. 76 N 37). Jedenfalls ging die UREK-S in ihrem Bericht vom 3. September 2012 betreffend Standesinitiative vom 16. Juni 2010 – es ging dabei um die ausnahmsweise Ermöglichung der Umlegung und gleichzeitigen Aufwertung von unverbauten und unkorrigierten natürlichen Fliessgewässern, wenn die Errichtung einer neuen Deponie für ausschliesslich unverschmutzten Aushub dies zwingend erforderlich macht (geltendes Recht Art. 37 Abs. 1 Bst. bbis GSchG) – von einer Abstützung auf Art. 76 Abs. 3 BV aus (Bericht UREK-S Standesinitiative Teilrevision GSchG 2012, BBl 2012 9407 ff., 9412: «Die Vorlage stützt sich auf Art. 76 Abs. 3 der Bundesverfassung, welcher dem Bund die Kompetenz gibt, Vorschriften über den Gewässerschutz zu erlassen.»). Es ist offenkundig, dass die vielfältigen (Wasser‑)Nutzungsinteressen in einem Spannungsverhältnis zum qualitativen und quantitativen Gewässerschutz stehen (vgl. hierzu auch Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, § 9 N 377: «Die Nutzungen des Wassers durch den Menschen sind denn auch äusserst vielfältig. Stichwortartig seien nur die wichtigsten genannt: Trinkwasserversorgung und Hygiene; Brauchwasser für die Industrie; Bewässerung; Energiegewinnung; Erholung und Sport; Fischerei; Schifffahrt; Kühlung und Wärmegewinnung.»; s. auch die Übersicht «Verschiedene Ansprüche an die Wassernutzung» bei Stutz, Abwasserrecht, 10).

15. Auf Gesetzesstufe findet die Gesamtkonzeption ihren Niederschlag in verschiedenen Gesetzen mit getrennten Ordnungen, namentlich für den Wasserbau, die Wasserkraftnutzung, die Fischerei und den Gewässerschutz. Zu nennen sind insbesondere das WBG, StAG, WRG, BGF und das geltende GSchG. Die genannten Gesetze (bzw. ihre Vorläufer) spannen den Bogen über die damit repräsentierten Grundanliegen – Schutz vor dem Wasser (Hochwasserschutz etc.), Wasserkraftnutzung und Schutz des Wassers – oder mit den (vielzitierten) Worten des Altmeisters des Wasserrechts, Riccardo Jagmetti: sie zeigen den Weg «vom Schutz des Menschen vor dem Wasser über die Nutzung des Wassers zum Schutz des Wassers vor dem Menschen» (Jagmetti, Energierecht, § 4 N 4118, 412; ebenso Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24 N 3; ebenso Jagmetti, Kommentar BV 1874, Art. 24^bis N 1; vgl. zum weiten Verständnis des Begriffs «Wasserwirtschaft», die Nutzung, die Abwehr und den Schutz umfassend, BAFU, Koordination, 14 f.). Das WBG, das BGF und das GSchG wurden allesamt 1991 revidiert und «je mit einem ganzheitlichen, auch der Ökologie verpflichteten Ansatz neu gefasst und inhaltlich, soweit sich die Regelungsbereiche touchieren, weitgehend koordiniert.» (Brunner, Fallstudie, 154).

16. Mit dem GSchG erfüllt der Bundesgesetzgeber namentlich Aufträge aus Art. 76 Abs. 2 BV, wonach der Bund Grundsätze festlegt über die Erhaltung und Erschliessung der Wasservorkommen, die Nutzung der Gewässer zur Energieerzeugung und für Kühlzwecke sowie andere Eingriffe in den Wasserkreislauf und aus Art. 76 Abs. 3 BV, demgemäss er (der Bund) Vorschriften erlässt über den Gewässerschutz, die Sicherung angemessener Restwassermengen, den Wasserbau, die Sicherheit der Stauanlagen und die Beeinflussung der Niederschläge. Inhaltlich entspricht Art. 76 BV dem früheren Art. 24^bis aBV (vgl. Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 BV N 1). Art. 1 GSchG enthält, wie die Vorgängerbestimmungen, eine nicht abschliessende Aufzählung der Zwecke des Gesetzes. Ebenso wie bei der Gesetzesrevision 1971 verzichtet der Gesetzgeber in Art. 1 GSchG darauf, Aufträge zu erteilen oder Massnahmen anzusprechen.

III.        Kommentierung

A. Funktion von Art. 1 GSchG

17. Art. 1 GSchG trägt die Überschrift «Zweck». Er gibt als typischer Zweckartikel Auskunft über die Absichten des Gesetzgebers – Schutz der Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen – und nennt Beispiele für die mit dem Gesetz zu erreichenden Ziele (vgl. zu Zweckbestimmungen ganz allgemein, Müller/Uhlmann, Rechtssetzungslehre, 195, N 3). Massnahmen zur Zielerreichung lassen sich auf ihn allein nicht abstützen (s. zur anderen Konzeption des Art. 2 Abs. 1 GSchG 1955, vgl. N 8). Es trifft zu, dass Art. 1 GSchG, jedenfalls für sich allein betrachtet, «kaum normativen Gehalt hat» (Müller/Uhlmann, Rechtssetzungslehre, 222, Fn. 904, Hervorhebung nur hier). Hierfür spricht auch, dass Art. 1 GSchG von der bundesgerichtlichen Praxis als nicht sehr relevant erachtet wird, tritt doch der Zweckartikel in den Leitentscheiden des Bundesgerichtes «kaum» in Erscheinung. Sieht man Art. 1 GSchG allerdings im Kontext mit den im Gesetz vorgesehenen Massnahmen, wandelt sich das Bild.

18. Art. 1 Satz 1 GSchG legt fest, dass die Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen zu schützen sind. Art. 1 Satz 2 GSchG sagt beispielhaft, wozu der Schutz zu erfolgen hat, d.h. welchen Zielen er dient. Aufschluss über das jeweilige Ziel und sein relatives Gewicht, ergeben einerseits die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen (Mittel zur Zielerreichung) und andererseits insbesondere Vorschriften, die der Gesetzgeber den rechtsanwendenden Behörden im Sinne von Vorgaben für die Interessenabwägung macht (Anwendungshinweis bei N 34). Dies namentlich im Hinblick auf die Verwirklichung von Zielen, die zueinander in einem Spannungsverhältnis stehen.

B. Schutz vor nachteiligen Einwirkungen (Art. 1 Satz 1 GSchG)

19. Nach Art. 1 Satz 1 GSchG bezweckt das Gesetz, die Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen durch den Menschen zu schützen. Gemeint sind damit anthropogene Eingriffe mit Bezug auf die Wasserqualität, die Wassermenge oder andere nachteilige Einflüsse (z.B. Wassertemperatur).

20. Schutz vor «nachteiligen Einwirkungen» macht deutlich, dass nicht nur der Schutz vor Verunreinigungen im engeren Sinn gemeint ist, sondern ein weiterer Begriff zugrunde liegt. Der Gesetzgeber versteht darunter Verunreinigungen und andere Eingriffe, «welche die Gestalt eines Gewässers beeinträchtigen» (Art. 4 Bst. c GSchG​), wobei der Begriff Verunreinigung jede «nachteilige physikalische, chemische oder biologische Veränderung des Wassers» einschliesst (Art. 4 Bst. d GSchG​).

21. Mit diesem weiten Schutzspektrum — alle nachteiligen Einwirkungen umfassend — soll der Schutz die Gewässer in ihrer Gesamtheit erreichen, was die instrumentelle Umsetzung in den Art. 6–28 GSchG betreffend den qualitativen und in den Art. 29–36 GSchG hinsichtlich des quantitativen Gewässerschutzes bestätigt (vgl. Rüegger, Wasserzugang, 80). Diese Konzeption lehnt sich an diejenige des USG an, nach dessen Art. 8 Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft nach ihrem Zusammenwirken beurteilt werden.

22. Bezüglich des Gewässerbegriffs folgt der Gesetzgeber hier der bisherigen Konzeption, wonach mit «die Gewässer», was Art. 2 GSchG mit der Umschreibung des sachlichen Geltungsbereichs bestätigt, «alle ober‑ und unterirdischen Gewässer» gemeint sind; dies der Konzeption des Art. 76 BV folgend (Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 2.). Eine Legaldefinition des Gewässers enthält das GSchG nicht. Der Begriff des Gewässers ist nicht gleichzusetzen mit dem des Wassers. Er hat nach der Rechtsprechung des BGer «einen engeren, auf den Wasserhaushalt der Natur bezogenen Sinngehalt und ist im Rahmen des GSchG in diesem Sinne zu verstehen» (BGE 107 IV 63, 65, E. 2).

Aus der Aufzählung der Schutzfunktionen schliesst das BGer überzeugend, «dass dem Gesetz nur Wasser als Teil des natürlichen Wasserkreislaufs unterstellt werden sollte […], ob dieses auf oder unter der Erde, in einem natürlichen oder einem künstlichen Bett (Kanälen, Becken usw.) fliesst oder steht […], ist solange belanglos, als es in jenem Kreislauf bleibt. Wo es jedoch aus diesem ausgeschieden, von ihm abgesondert wird, wie das gerade bei Abwässern der Fall ist, die in Kanalisationen und Kläranlagen geleitet werden, um die natürlichen biologischen Verhältnisse des Wasserhaushaltes vor Verunreinigungen zu schützen, […] da hat man es nicht mit Gewässern im Sinne des GSchG zu tun, die dem besonderen Schutz dieses Gesetzes unterstehen.» (BGE 107 IV 63, 65 f., E. 2).

C. Angestrebte Schutzziele (Art. 1 Satz 2 GSchG)

23. Art. 1 Satz 2 GSchG enthält eine nicht abschliessende Aufzählung angestrebter Schutzziele und erläutert damit beispielhaft, welche Ziele mit dem Schutz vor nachteiligen Einwirkungen erreicht werden sollen.

1. Überschneidungen mit anderen Gesetzen
24. Die Ziele bilden eine Weiterentwicklung derjenigen der Vorläufer des GSchG und überlappen sich zum Teil mit denjenigen anderer Gesetze. So bestehen beispielsweise Überschneidungen mit dem USG. Dies nicht nur – wie oben gesagt – methodisch-konzeptionell, sondern auch hinsichtlich einzelner Schutzziele. So könnte man den Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen (Art. 1 Bst. a GSchG), die Erhaltung natürlicher Lebensräume für die einheimische Tier‑ und Pflanzenwelt (Art. 1 Bst. c GSchG), die Erhaltung von Fischgewässern (Art. 1 Bst. d GSchG) und die Sicherung der natürlichen Funktion des Wasserkreislaufs (Art. 1 Bst. d GSchG) sowie die Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente (Art. 1 Bst. e GSchG​) durchaus als gewässerschutzbezogene Konkretisierungen des Art. 1 USG interpretieren, wonach das Gesetz (USG) Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen sowie die natürlichen Lebensgrundlagen, insbesondere die biologische Vielfalt und die Fruchtbarkeit des Bodens, dauerhaft erhalten soll. Auch der zentrale Begriff der Einwirkungen gemäss Art. 7 Abs. 1 USG, wonach Einwirkungen u.a. Gewässerverunreinigungen oder andere Eingriffe in Gewässer sind, kann als eine allgemeinere Fassung der oben (N 20) erläuterten Einwirkungen nach Art. 4 Bst. c GSchG angesehen werden.

25. Von besonderer Bedeutung sind sodann die Vorschriften, welche die rechtsanwendenden Behörden verpflichten, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben die Gewässerschutzziele zu beachten. Als Beispiele genannt seien Art. 1 Bst. a und Art. 3 Abs. 1 NHG (hierzu BGer 1C_371/2012 vom 30. Mai 2013, E. 5.2) und Art. 22 Abs. 2 WRG betreffend den Landschaftsschutz. Überlappungen gibt es weiter in beachtlichem Mass mit dem BGF. Dies wird schon in Art. 1 Bst. a BGF deutlich, wonach das Gesetz bezweckt, die natürliche Artenvielfalt und den Bestand einheimischer Fische, Krebse und Fischnährtiere sowie deren Lebensräume zu erhalten. Zur Erreichung der Ziele sieht das BGF in Art. 8 Abs. 1 u.a. eine fischereirechtliche Bewilligungspflicht für technische Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer, den Grund von Gewässern vor, soweit die Eingriffe Interessen der Fischerei berühren können. Art. 8 Abs. 2 BGF enthält eine nicht abschliessende Aufzählung der bewilligungspflichtigen Eingriffe (Nutzung der Wasserkräfte; Seeregulierung, Fluss‑ und Bachverbauungen sowie Uferrodungen; die Schaffung künstlicher Fliessgewässer; maschinelle Reinigungsarbeiten in Gewässern; die Gewinnung und das Waschen von Kies, Sand und anderen Stoffen in Gewässern; Wasserentnahmen, Wassereinleitungen; landwirtschaftliche Entwässerungen; Verkehrsanlagen; Fischzuchtanlagen). Der Gesetzgeber nimmt die Überschneidungen teilweise wahr und wirkt Doppelspurigkeiten entgegen. So ist z.B. nach Art. 8 Abs. 4 BGF keine Bewilligung nach dem BGF für Wasserentnahmen nötig, falls ein Bewilligungsverfahren nach Art. 29 ff. GSchG durchgeführt wird, weil diese in der umfassenderen Bewilligung nach GSchG enthalten ist (BGE 125 II 18, E. 4a/bb [Elektrizitätswerke Wynau AG]; weiter BGer 1C_371/2012 vom 30. Mai 2013, E. 4.2 [Simmentaler Kraftwerke AG]; vgl. weiter Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, 224 N 926 und 324 N 1366 f.).

2. Verhältnis der Ziele zueinander
26. Ziele der Verfassung oder Ziele der Gesetze können grundsätzlich in einem harmonischen, neutralen oder antinomischen Verhältnis zueinander stehen (vgl. Vallender/Morell, Umweltrecht, § 4 N 5). Im vorliegenden Fall verhalten sich die Ziele Schutz von Menschen, Tieren und Pflanzen, Erhaltung natürlicher Lebensräume für die einheimische Tier‑ und Pflanzenwelt, Erhaltung von Fischgewässern, Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente und Sicherung der natürlichen Funktion des Wasserkreislaufes zueinander harmonisch.

27. Versteht man die haushälterische Nutzung im Sinne des Nachhaltigkeitsprinzips gemäss Art. 73 BV so, «dass die Wasservorkommen als natürliche Ressource so zu nutzen sind, dass die Nutzung nicht auf eine Zerstörung der Ressource hinausläuft und dass andere Funktionen und Nutzungsarten der Ressource im Rahmen einer Güterabwägung zu berücksichtigen sind» (Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 3), steht auch die Sicherstellung und haushälterische Nutzung des Trink‑ und Brauchwassers (Bst. b) grundsätzlich in einem harmonischen Verhältnis zu den genannten Zielen (Bst. a, c, d, e und h). Demgegenüber stehen die landwirtschaftliche Bewässerung (Bst. f) und die Benützung zur Erholung (Bst. g) zu den zuerst genannten Zwecken zwar nicht unbedingt in einem antinomischen Verhältnis, aber doch zumindest potentiell in einem Spannungsverhältnis.

28. Bei der Interpretation der vom Wortlaut her klar erscheinenden Zielumschreibung in Art. 1 Satz 2 GSchG ist zu beachten, dass die Formulierung namentlich der Ziele der Bst. c und d die Relativität der einzelnen Zwecke deutlich werden lässt. Es heisst nicht, das Gesetz diene der Erhaltung der natürlichen Lebensräume oder der Fischgewässer, sondern der Erhaltung natürlicher Lebensräume und der Erhaltung von Fischgewässern.

3. Berücksichtigung der Ziele bei der Gesetzgebung
29. Aufgabe des Gesetzgebers ist es, hinsichtlich der vorgegebenen Ziele eine Optimierung anzustreben, also möglichst alle Ziele zur Entfaltung zu bringen und vereinseitigende Lösungen zu vermeiden (vgl. hierzu Vallender/Morell, Umweltrecht, § 1 N 12 ff.). Dieser Prozess dürfte nie ganz abgeschlossen sein; dies namentlich schon deshalb nicht, weil die Gefährdungen der einzelnen Ziele sich im Zeitablauf ändern. So werden beispielsweise bei Fliessgewässern mit einem Abwasseranteil von mehr als 10 % «organische Spurenstoffe in Konzentrationen gemessen, welche die Fortpflanzung und Entwicklung empfindlicher Pflanzen, Tiere und Mikroorganismen beeinträchtigen», welche in dieser Menge und Zusammensetzung in früheren Jahren noch nicht existierten oder festgestellt wurden (Botschaft GSchG 2013, 5552). Unter «Mikroverunreinigungen» «können Schwermetalle, Farben, Lösungs‑, Flammschutz‑, Pflanzenschutz‑, Gefrierschutz‑ und Kältemittel, pharmazeutische Wirkstoffe, Hormone und hormonähnliche Verbindungen, Treibstoffe und deren Zusatzstoffe, Weichmacher und andere Stoffgruppen fallen» (Stutz, Herausforderungen, 513; vgl. weiter BAFU, Mikroverunreinigungen, 178 ff.). Hinsichtlich vieler mittlerer und grosser Flüsse stammt der Hauptteil der Mikroverunreinigungen «aus den Abwasserreinigungsanlagen [ARAs]. Rund 4800 km des insgesamt 65 000 km langen Gewässernetzes sind in der Schweiz mit Abwasser aus diesen Punktequellen belastet. Eine erste Anlage weist in der Schweiz bereits eine zusätzliche Klärstufe zum Entfernen von Mikroverunreinigungen auf. […] In kleineren Bächen sind diffuse Quellen für die Belastung mit Mikroverunreinigungen verantwortlich.» (Schweizerischer Bundesrat, BR-Bericht 2015, 69; vgl. aus aktuellem Anlass St. Galler Tagblatt, 28.9.2015: «Herisau bekommt die sauberste Kläranlage der Schweiz». Bezug genommen wird auf die Eröffnung der «Abwasserreinigungsstufe mit Pulveraktivkohle»). Nach der Änderung des GSchG vom 21. März 2014 (AS 2014 3327; tritt auf den 1. Januar 2016 in Kraft) gewährt der Bund den Kantonen im Rahmen der bewilligten Kredite und der verfügbaren Mittel Abgeltungen an die Erstellung und die Beschaffung von a. Anlagen und Einrichtungen zur Elimination von organischen Spurenstoffen bei zentralen Abwasserreinigungsanlagen, soweit sie zur Einhaltung der Vorschriften über die Einleitung von Abwasser in Gewässern erforderlich sind b. Kanalisationen, die anstelle von Anlagen und Einrichtungen nach Bst. a erstellt werden (Art. 61a GSchG). Die Finanzierung erfolgt mittels einer Abwasserabgabe des Bundes (Art. 60b GSchG).

30. Anders als bei der End-of-Pipe-Lösung bei den ARAs sind bei Mikroverunreinigungen aus diffusen Einträgen Massnahmen an den Quellen nötig (vgl. hierzu BAFU, Diffuse Einträge, 71).

31. Da die Gewässerschutzgesetzgebung entsprechend den Vorgaben der Bundesverfassung teilweise gegenläufige Schutz‑ und Nutzungsinteressen verfolgt, wird die Koordination auf Gesetzesebene und auf der Ebene der Rechtsanwendung zur Voraussetzung des Gelingens optimaler Rechtsverwirklichung (vgl. zu den Rechtsgrundlagen BAFU, Koordination, 11 ff. und 38 ff.). Was den Bereich der Rechtsanwendung betrifft, enthalten Art. 25a RPG und Art. 46 GSchG die zentralen Vorgaben hinsichtlich koordinierter Rechtsanwendung.

32. Noch immer an erster Stelle nennt das GSchG – was die anthropozentrische Ausrichtung der Gewässerschutzgesetzgebung unterstreicht – das Gesundheitsziel, das schon in den GSchG 1955 und 1971 (jeweils Art. 2) die Zielliste anführte, allerdings ohne dass in diesen Gesetzesbestimmungen die Pflanzen genannt waren. Die Hinzufügung der Pflanzen zur Trias – Mensch, Tier, Pflanzen – und auch die sonstige Weiterentwicklung der beispielhaften Aufzählung der Zwecke in Art. 1 GSchG – namentlich die Aufnahme von Bst. c – Erhaltung natürlicher Lebensräume – entspricht der Einsicht, dass auch im Bereich des Wassers auf Dauer nur eine ökologische Gesamtsicht zu befriedigenden nachhaltigen Ergebnissen führen kann.

33. Hinweise darauf, wie der Gesetzgeber die Zwecke, die er in Art. 1 Satz 2 Bst. a–h GSchG nennt, versteht und gewichtet, ergeben sich namentlich aus der Betrachtung der Instrumente und der Vorgaben für Interessenabwägungen, die das Gesetz vorsieht.

34. Illustrativ ist diesbezüglich die Regelung der Sicherung angemessener Restwassermengen (2. Kapitel, Art. 29–36 GSchG) als Mittel zur Zielerreichung namentlich der Ziele der Erhaltung natürlicher Lebensräume, der Erhaltung von Fischgewässern und der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente (Art. 1 Satz 2 Bst. c, d, e). Im Mittelpunkt stehen hier vor allem die in Art. 31–35 GSchG geregelten im Rahmen des Bewilligungsverfahrens (Art. 29 GSchG) zu prüfenden Anforderungen an Wasserentnahmen (Mindestwassermenge, Art. 31 GSchG; Ausnahmen, Art. 32 GSchG; Erhöhung der Mindestwassermenge gemäss Art. 33 GSchG und hier insbesondere die Vorgaben für die Interessenabwägung [Art. 33 Abs. 2 und Abs. 3 GSchG]; allgemeiner Hinweis in N 18). So bestimmt beispielsweise Art. 31 Abs. 1 GSchG die Mindestrestwassermengen bei Wasserentnahmen und Art. 31 Abs. 2 Bst. a bis e umschreiben die Tatbestände, welche die Pflicht zur Erhöhung dieser in Art. 31 Abs. 1 GSchG geregelten Mengen auslösen (vgl. als gutes Anwendungsbeispiel BGE 140 II 262, 274 f., E. 6.3).

4. Konkretisierungen
35. Sodann zeigt das Verordnungsrecht, wie der Verordnungsgeber die Gesetzesziele konkretisiert. Die GSchV regelt u.a. die ökologischen Ziele für Gewässer (Art. 2 Bst. a GSchV) sowie die Anforderungen an die Wasserqualität (Art. 2 Bst. b GSchV). Schon die AbwV 1975 enthielt die Gesetzeszwecke konkretisierende Qualitätsziele für Fliessgewässer und Flussstaue (Art. 1) und für stehende Gewässer (Art. 2) (vgl. hierzu Bundi, Ziele, 39 f.). Die verbalen Qualitätsziele für Gewässer und Gewässerqualität, welche die geltende GSchV in Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b nennt und die Anh. 1 (für oberirdische und unterirdische Gewässer), Anh. 2 (hinsichtlich Wasserqualität) und Anh. 4a (bezüglich Planung zur Sanierung bei Schwall und Sunk sowie des Geschiebehaushalts) vorsehen, können als Weiterentwicklung und Erweiterung der Vorschriften der Qualitätsziele der AbwV 1975 verstanden werden (vgl. zur empfohlenen Vorgehensweise beim Vollzug, BAFU, Methoden, 5: Liechtis Bericht beschreibt «Methoden, mit welchen Fliessgewässer anhand chemisch-physikalischer Kenngrössen beurteilt werden können. Die Beurteilung orientiert sich an den Anforderungen an die Wasserqualität, wie sie im Anhang 2 der Gewässerschutzverordnung beschrieben sind: Die numerischen Anforderungen werden direkt übernommen, die verbalen Anforderungen in nummerische Grössen umgesetzt.»).

36. Im Vordergrund stehen hinsichtlich der Ziele betreffend die oberirdischen Gewässer der Schutz der Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen und der von ihnen beeinflussten Umgebung. Diese Lebensgemeinschaften sollen naturnah und standortgerecht sein sowie sich selbst reproduzieren und regulieren (Anh. 1 Ziff. 1 Abs. 1 Bst. a GSchV) und eine Vielfalt und Häufigkeit der Arten aufweisen, die typisch sind für nicht oder nur schwach belastete Gewässer des jeweiligen Gewässertyps (Anh. 1 Ziff. 1 Abs. 1 Bst. b GSchV). Für Fliessgewässer enthält Anh. 2 der GSchV weitere verbale Anforderungen und Grenzwerte. Der Leitgedanke der gewässerschutzrechtlichen Massnahmen zur Erreichung der ökologischen Ziele für Gewässer besteht im Bestreben, naturnahe Gewässer zu erreichen (vgl. Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, § 9 N 380), was namentlich als Konkretisierung von Art. 1 Satz 2 Bst. c GSchG erscheint und mit den Bst. a, d, e und h in einem harmonischen Verhältnis steht. Bst. c zielt auf den Biotopschutz. Das Gewässer – z.B. ein Bach – ist als Lebensraum für die davon abhängige Tier‑ und Pflanzenwelt zu erhalten (BGE 120 Ib 233, 246, E. 7d). Naturnahe Gewässer entsprechen zugleich dem Ziel der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente (Art. 1 Bst. e GSchG), das ebenso wie dasjenige der Erhaltung von Fischgewässern (Art. 1 Bst. d GSchG) insbesondere durch übermässige Wasserentnahme und durch Verbauungen beeinträchtigt werden kann. Die Interpretation des Ziels der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente durch das BGer zeigt wiederum deutlich die anthropozentrische Ausrichtung des Gesetzes, hängt doch der Grad der Schutzwürdigkeit einer Restwasserstrecke nicht zuletzt auch von der guten oder weniger guten Einsehbarkeit der Strecke ab (BGer 1C_283/2012 vom 2. April 2014, E. 8.4.3). Art. 1 Bst. d GSchG (Erhalt der Fischgewässer) wird im Regelfall entsprochen, wenn der Biotopschutz gelingt. Er kann demzufolge als Spezialnorm zu Bst. c verstanden werden. Neben der Gewässerverschmutzung bedrohen insbesondere Verbauungen und Wasserentnahmen die Fischgewässer. Hinsichtlich letzterer sind Art. 29–35 GSchG massgebend (Bewilligungspflicht [Art. 29 GSchG]; Voraussetzungen für die Bewilligung [Art. 30 GSchG]; Mindestrestwassermenge [Art. 31 GSchG]; Ausnahmen [Art. 32 GSchG]; Erhöhung der Mindesrestwassermenge [Art. 33 GSchG] letzterer konkretisiert Art. 1 GSchG in mehrfacher Hinsicht). Von besonderem Wert sind Fischereigewässer, die als Lebensraum für Jungfische dienen. Ein Bach sollte daher trotz Wasserentnahmen seine Funktion als Fischaufzuchtgebiet erfüllen können. Zudem muss auch nach allfälligen Wasserentnahmen grundsätzlich die freie Fischwanderung gewährleistet sein (BGE 120 Ib 233, 246, E. 7b).

37. Eine Reihe von Vorschriften der GSchV fördert zugleich die Herstellung praktischer Konkordanz zwischen den teilweise gegenläufigen Zielen des Art. 1 GSchG. So wird die Zulässigkeit von Wasserentnahmen, Wassereinleitungen und baulicher Eingriffe zu Recht vorausgesetzt, zugleich aber festgehalten, dass hierdurch die Hydrodynamik, die Morphologie und die Temperaturverhältnisse des Gewässers nicht derart verändert werden dürfen, dass dessen Selbstreinigungsvermögen vermindert wird oder die Wasserqualität für das Gedeihen der für das Gewässer typischen Lebensgemeinschaften nicht mehr genügt (Anh. 2 Ziff. 12 Abs. 3 GSchV). Sodann wird von der Zulässigkeit von Wärmeeinträgen oder ‑entzügen ausgehend festgelegt, dass hierdurch die Temperatur eines Fliessgewässers gegenüber dem möglichst unbeeinflussten Zustand höchstens 3° C, in Gewässerabschnitten der Forellenregion um höchstens 1,5° C, verändert werden und die Wassertemperatur dabei 25° C nicht übersteigen darf (Anh. 2 Ziff. 12 Abs. 4 GSchV​).

Résumé

En partant du principe que le développement durable selon l’art. 73 Cst. requiert l’établissement d’un équilibre durable entre la nature et son utilisation par l’être humain, dont la capacité de renouvellement est la caractéristique de cet équilibre, l’art. 1 2^ème phrase LEaux met en évidence que le législateur aspire, dans une vision anthropocentrique, à une utilisation durable de l’eau par l’être humain. La sauvegarde des biotopes naturels abritant la faune et la flore indigènes (let. c), la sauvegarde des eaux piscicoles (let. d) et la sauvegarde du fonctionnement naturel du régime hydrologique (let. h) sont les conditions préalables nécessaires pour l’objectif de la préservation de la santé des êtres humains, des animaux et des plantes (let. a), la garantie de l’approvisionnement durable en eau potable et en eau d’usage industriel et de leur usage ménager (let. b), l’irrigation (durable) des terres agricoles (let. f), la sauvegarde des eaux en tant qu’élément du paysage (let. e) et l’utilisation des eaux pour les loisirs (let. g).

Literatur: Brunner Ursula, Eine Fallstudie zur Rechtsmethodik bei legislativen Grossprojekten: Die Erarbeitung des Solothurner Gesetzes über Wasser, Boden und Abfall (GWBA), in: LeGes 2010, 151 ff. (zit. Fallstudie); Brunner Ursula/Looser Martin, Schutzintensität und Interessen im Umweltrecht – Eine Auswertung von neun umweltrechtlichen Erlassen, Schlussbericht zu einem Forschungsauftrag des Bundesamts für Umwelt (BAFU), Zürich 2012 (zit. Schutzintensität); Bundi Ueli, Gewässerschutz in der Schweiz – Sind die Ziele erreichbar? Schlussbericht der Studie „Gewässerschutz 2000″, Bern 1981 (zit. Ziele); Burkhardt-Holm Patricia, Der Fisch – wie lässt er sich als Indikator für die Qualität seiner Umwelt einsetzen?, in: GAIA 10 (2001), no. 1, 6 ff. (zit. Bioindikator Fisch); Cowx Ian G./Harvey Jonathan P./Noble Richard A. et. al., Monitoring Fish Population in River SACs, in: Hurford Clive/Schneider Michael/Cowx Ian G. (Hrsg.), Conservation Monitoring in Freshwater Habitats: A Practical Guide and Case Studies, Heidelberg/London/New York 2010, 53 ff. (zit. Monitoring Fish Population); Griffel Alain, Raumplanungs‑, Bau‑ und Umweltrecht – Entwicklungen 2009, Bern 2010 (zit. Entwicklungen 2009); Holm Patricia, The Fish as Bioindicator: The Effect of Environmental Influences on Selected Molecules, Cells and Organs, Habil. Bern 1999 (zit. Fish as Bioindicator); Jagmetti Riccardo, Energierecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band VII, Basel/Genf/München 2005 (zit. Energierecht); Matthey-Doret Alfred, Fischereigesetzgebung, in: Schmid Gottfried [Hrsg.], Fisch und Fischerei, Winterthur 1952, 325 ff. (zit. Fischereigesetzgebung); Müller Georg/Uhlmann Felix, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013 (zit. Rechtssetzungslehre); Rey Peter/Müller Edwin, EG-Wasserrahmenrichtlinie und Schweizer Wasser‑ und Gewässerschutzgesetzgebung – eine Gegenüberstellung, im Auftrag des Bundesamtes für Umwelt (BAFU), Bern 2007 (zit. EG-WRRL); Ruch Alexander, Umwelt – Boden – Raum, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band VI, Basel 2010 (zit. Umwelt); Rüegger Vanessa, Der Zugang zu Wasser als Verteilungsfrage – das Verhältnis zwischen dem Menschrecht auf Wasser und den Herrschafts‑ und Nutzungsrechten an Wasservorkommen, Diss. Freiburg i.Üe. 2012 (zit. Wasserzugang); Vallender Klaus A./Morell Reto, Umweltrecht, Bern 1997 (zit. Umweltrecht); Waldmann Bernhard/Belser EvA Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015 (zit. Bearbeiter, BSK BV); Walter François, Bedrohliche und bedrohte Natur – Umweltgeschichte der Schweiz seit 1800, Zürich 1996 (zit. Bedrohte Natur); Zurbrügg Henri, Aspects Juridiques du Régime des Eaux en Suisse, in: ZSR 1965 II, 201 ff. (zit. Régime des eaux).

Materialien und amtliche Publikationen: Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Schluep Mathias/Thomann Michael/Häner Andreas et. al.), Organische Mikroverunreinigungen und Nährstoffe, Eine Standortbestimmung für die Siedlungswasserwirtschaft, Umwelt-Wissen Nr. 0614, Bern 2006 (zit. Mikroverunreinigungen); Thüringer Ministerium für Landwirtschaft, Naturschutz und Umwelt (Hrsg.), Europäische Wasserrahmenrichtlinie, <http://apps.thueringen.d
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Autor: Thurnherr Daniela

I. Entstehungsgeschichte

1. Art. 2 GSchG, der den Geltungsbereich des Gewässerschutzgesetzes absteckt, ist insofern knapper formuliert als seine Vorgängerbestimmungen (Art. 1 GSchG 1971 bzw. Art. 1 GSchG 1955), als er lediglich auf «alle ober‑ und unterirdischen Gewässer» verweist. Die Erwähnung der unterirdischen Gewässer diente ursprünglich primär der Klarstellung von deren Einbezug in das Gesetz (s. Botschaft GSchG 1954, 335).

2. Nicht mehr explizit hingewiesen wird auf die bisher genannten «natürlichen und künstlichen, öffentlichen und privaten Gewässer mit Einschluss der Quellen». Materielle Änderungen sind damit nicht verbunden; es handelt sich lediglich um eine «redaktionelle Vereinfachung» (Botschaft GSchG 1987, 1104); die erwähnten Gewässerarten fallen daher nach wie vor in den Geltungsbereich des GSchG.

II. Allgemeine Bemerkungen

3. Mit der Umschreibung des Geltungsbereichs präzisiert der Gesetzgeber die Reichweite des Zweckartikels von Art. 1 GSchG, der lediglich auf den Schutz der Gewässer als solche Bezug nimmt. Er knüpft an die Kompetenzbestimmung von Art. 76 Abs. 3 BV an, die eine umfassende Rechtsetzungszuständigkeit des Bundes unter anderem zum Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung und die Sicherung angemessener Restwassermengen statuiert (dazu statt vieler Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 N 18 f.). Die Bestimmung von Art. 2 GSchG wiederum wird – was die ober‑ und unterirdischen Gewässer anbelangt – in Art. 4 Bst. a und b GSchG näher umschrieben.

4. Wenngleich das GSchG für den Schutz der Gewässer von zentralster Bedeutung ist, dienen auch andere umweltbezogene Erlasse deren Bewahrung. Begründet ist dies in den unterschiedlichen sektoriellen Regelungsperspektiven der einschlägigen Gesetze: So reguliert beispielsweise das GTG mit dem Umgang mit gentechnisch veränderten Organismen eine bestimmte Tätigkeit (s. Art. 3 Abs. 1 GTG), die sich auch auf den Zustand der Gewässer auswirken kann. Steht der Schutz spezifischer Umweltmedien im Zentrum, kann aufgrund der Interdependenzen mit den Gewässern auch eine Schutzwirkung für Letztere verbunden sein. Dies gilt etwa für die im USG geregelte Sanierung belasteter Standorte (Art. 32c ff. USG), die nicht zuletzt auch der Verhinderung der Verunreinigung ober‑ und unterirdischer Gewässer dient.

III. Kommentierung

A. Gewässer

1. Begriffselemente
5. Aus Art. 2 GSchG resultiert, dass die «Gewässer» den Oberbegriff für sämtliche vom Geltungsbereich des Gesetzes erfassten Wasseransammlungen bilden. Dieser Terminus wird allerdings weder im GSchG noch in der GSchV definiert. Er erfährt lediglich in Art. 4 Bst. a und b GSchG in Verbindung mit den Adjektiven ober‑ bzw. unterirdisch eine Konkretisierung, wobei das Hauptaugenmerk auf dieser Differenzierung und nicht auf der Abgrenzung gegenüber Nicht-Gewässern liegt. Abgesehen davon, dass diese Umschreibungen dennoch gewisse Rückschlüsse auf den Begriffsgehalt zulassen, ist bei dessen Konkretisierung – neben der umgangssprachlichen Bedeutung – primär auf die Ratio Legis abzustellen.

6. Gewässer werden in allgemeiner Weise als «Ansammlung von Wasser auf oder unter der Erdoberfläche» (so VSA, Glossar) bzw. als «in der Natur fliessendes oder stehendes Wasser einschliesslich Gewässerbett und Grundwasserleiter» (so DIN 4049 Teil 1 Nr. 1.10) definiert. Teilweise wird explizit gefordert, dass die Ansammlung natürlicher Art sei (so Duden online). Diese Definitionen sind mit Blick auf das GSchG zu präzisieren:

7. Auszugehen ist von der Zweckbestimmung von Art. 1 GSchG, die unter anderem auf die Sicherung der natürlichen Funktionen des Wasserkreislaufs Bezug nimmt (Art. 1 ​Bst. h GSchG). Der Umstand, dass der Wasserkreislauf den Transport von Wasser zwischen den Gewässern und zwischen den verschiedenen Sphären (Hydrosphäre, Lithosphäre, Biosphäre und Atmosphäre) beschreibt, legt es nahe, den Begriff des Gewässers auf Wasseransammlungen zu beschränken, die Bestandteil dieses hydrologischen Zyklus sind und unmittelbar mit dem Ökosystem Wasser verbunden sind. In diesem Sinn hat auch das BGer festgehalten, dass der Gewässerbegriff auf den Wasserhaushalt der Natur bezogen sei (BGE 107 IV 63, 65 E. 2).

8. Bei der Begriffsbestimmung ist sodann jenen Aspekten der Zweckbestimmungen Rechnung zu tragen, die – wie die Erhaltung der natürlichen Tier‑ und Pflanzenwelt (Art. 1 Bst. c GSchG) – ein über das Gewässer im engeren Sinn hinausgehendes Schutzziel verfolgen. Vor diesem Hintergrund drängt sich ein Begriffsverständnis auf, das – anders als die umgangssprachlichen Definitionen – nicht nur das Wasser als solches umfasst, sondern auch gewisse mit dem Wasser in Verbindung stehende Elemente der natürlichen Umwelt, deren Schutz für die effektive Zweckverfolgung unerlässlich ist. Dies gilt beispielsweise für die «Böschung sowie die tierische und pflanzliche Besiedlung» (so die Definition des oberirdischen Gewässers in Art. 4 Bst. a GSchG).

2.  Abgrenzungen
9. Zentrales Begriffselement bildet nach dem Vorstehenden die Einbindung in den Wasserkreislauf. Bevor auf das von diesem Kreislauf getrennte Wasser eingegangen wird (vgl. N 12), sind zunächst vor dem Hintergrund des Gesetzeszwecks verschiedene Präzisierungen innerhalb des Wasserkreislaufes vorzunehmen (vgl. N 10 f.).

10. Fraglich ist zunächst, ob eine gewisse Mindestgrösse bzw. Bestandesdauer des Gewässers Begriffsbestandteil bildet. So werden für das deutsche Recht «völlig unbedeutende […] Teile der Erdoberfläche» und Gewässer, die einmalig sind oder lediglich «bei ganz aussergewöhnlichen Witterungslagen» auftreten, vom Geltungsbereich des Wasserhaushaltsgesetzes ausgenommen (s. Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 2 N 6). Dieser Ansicht ist auch für das schweizerische Recht zu folgen. Da diesbezüglich kein Schutzbedürfnis besteht bzw. derartige Erscheinungen sich mit dem gewässerschutzrechtlichen Instrumentarium ohnehin nicht adäquat steuern lassen, bilden eine gewisse Bestandesdauer sowie eine minimale Ausdehnung Voraussetzung für die Subsumtion unter den Gewässerbegriff von Art. 2 GSchG, wobei beide Elemente im Einzelfall mit Blick auf die Ratio Legis zu konkretisieren sind.

11. Auszuschliessen sind aufgrund der limitierten Steuerungsfähigkeit des Gesetzes überdies jene Bestandteile des Wasserhaushalts, die – wie die Niederschläge und die als Porenwinkelwasser bezeichnete Bodenfeuchte unter der Erdoberfläche – einer gewässerschutzrechtlichen Lenkung verschlossen bleiben (so für das deutsche Recht Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 2 N 9).

12. Nicht vom Geltungsbereich des GSchG erfasst wird Wasser, das aus dem Kreislauf ausgeschieden und von ihm abgesondert wird. Dies gilt insbesondere für «Abwässer […], die in die Kanalisation und Kläranlagen geleitet werden, um die natürlichen biologischen Verhältnisse des Wasserhaushaltes vor Verunreinigungen zu schützen, bzw. jene Verhältnisse durch besondere Behandlung des abgesonderten Wassers wiederherzustellen» (BGE 107 IV 63, 65 f. E. 2; Kantonsgericht SG, Urteil vom 21. September 1989 [GVP 1989 Nr. 27], E. 2; ebenso Oftinger, Haftpflicht, 105; Piraccini, Vergehenstatbestände, 27 ff.; Schindler, Rechtsfragen, 449; aus der deutschen Literatur statt vieler Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 2 N 8 m.w.H.). Ebenfalls nicht als Gewässer im Sinne des GSchG gilt Wasser, das sich in Schwimmbädern oder sonstigen nach aussen hin undurchlässigen Becken wie Lösch‑ oder Zierteichen bzw. Springbrunnen befindet (vgl. Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 2 N 8 für das deutsche Recht).

13. Die Subsumtion eines konkreten Sachverhalts unter den Geltungsbereich bedarf daher zunächst einer Analyse der unmittelbaren Verbindung mit dem Wasserkreislauf. Im Zweifelsfall bildet aufgrund des Gesetzeszwecks entscheidendes Kriterium, ob das zur Diskussion stehende Wasser Anteil an den Gewässerfunktionen hat (vgl. Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 2 N 7 m.H. darauf, dass diese Verbindung beispielsweise bei in einem offenen Kanal geführten Abwasser, dem Niederschlags‑ und Oberflächenwasser zufliessen, gegeben ist).

14. Nicht als Gewässer gelten vor diesem Hintergrund die Gletscher. Anders zu beurteilen sind demgegenüber ober‑ und unterirdische Gletscherbäche (Bütler, Gletscher, 325).

15. Auch bei lediglich vorübergehender Abtrennung vom Ökosystem Wasser kommt das GSchG nicht zum Tragen. Zu präzisieren ist allerdings Folgendes: Zum einen können für Wasser, das nicht dem GSchG untersteht, spezifische Vorschriften des privaten und öffentlichen Rechts bestehen. Exemplarisch zu nennen sind kantonale Bestimmungen zur Qualität des Badewassers. Diese dienen dem Schutz der Gewässer mittelbar, sofern damit auch bereits für die spätere Wiedereinleitung in den Wasserkreislauf vorgesorgt wird. Zum anderen handelt es sich um Gewässerverschmutzungen im Sinne des GSchG, wenn Verunreinigungen aus Wasseransammlungen ausserhalb des gesetzlichen Geltungsbereichs in davon erfasste Gewässer fliessen: «Tritt nämlich die Verunreinigung aus der Kanalisation in ein offenes Gewässer oder verlässt der verunreinigende Stoff die Kläranlage, weil er in dieser nicht abgebaut wurde, und gelangt er in den Vorfluter und damit in ein Gewässer, so liegt eine mittelbare Gewässerverschmutzung […] vor» (BGE 107 IV 63, 66 E. 2 m.H. auf BGE 101 IV 419, 420 E. 5). Wenngleich das GSchG keine Anwendung auf die vom sachlichen Geltungsbereich ausgeklammerten Wasseransammlungen findet und diese daher nicht unmittelbar von den Schutzzielen profitieren, bestehen somit durchaus Interdependenzen, welche zur Folge haben, dass im Umgang mit Wasser generell «alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt anzuwenden» ist (so der Wortlaut von Art. 3 GSchG).

B. Reichweite mit Blick auf unterschiedliche Gewässertypen

16. Das GSchG verzichtet (abgesehen von der Nennung der ober‑ und unterirdischen Gewässer) darauf, einzelne Gewässertypen explizit zu bezeichnen. Begründet ist dies im Umstand, dass eine solche Aufzählung «keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben könnte und daher eher einer Beschränkung gleichkäme» (Botschaft GSchG 1954, 335).

17. Die integrale Nennung der ober‑ und unterirdischen Gewässer (zu diesen Begriffen s. Komm. zu Art. 4 Bst. a und b GSchG) impliziert ein weites Begriffsverständnis. Die nachfolgend erörterten Begriffspaare dienen vor diesem Hintergrund primär der Veranschaulichung der Reichweite des Gesetzes.

18. Der Geltungsbereich des Gesetzes wird unabhängig davon eröffnet, ob ein Gewässer legal oder illegal angelegt wurde. Irrelevant sind auch die Differenzierungen zwischen fliessenden und stehenden sowie jene zwischen natürlichen und künstlichen Gewässern (zum letztgenannten Begriffspaar auch Botschaft GSchG 1987, 1104). Massgeblich ist somit einzig, ob es sich um ein Gewässer im Sinne des Gesetzes handelt.

19. Bei der Ausarbeitung der Vorgängererlasse von 1955 und 1971 wurde diskutiert, ob für die privaten Quellen (zur Subsumtion der Quellen unter den Begriff der unterirdischen Gewässer s. Komm. zu Art. 4 Bst. b GSchG​) die privatrechtlichen Bestimmungen von Art. 706 und 707 ZGB zum Abgraben von Quellen bzw. deren Wiederherstellung hinreichend seien und daher auf eine Subsumtion unter das GSchG verzichtet werden könne (s. Botschaft GSchG 1954, 335; Botschaft GSchG 1970, 442 f.). Diese Frage wurde aufgrund der teilweise weitreichenden Folgen der Beeinträchtigung von Quellen, die nicht nur private Interessen tangieren, zu Recht verneint. Verunreinigungen privater Quellen können nämlich in grössere Gewässer gelangen und schädigende Konsequenzen entfalten, die weit über den privaten Bereich hinausreichen. Dort, wo die Behebung von Beeinträchtigungen auch im öffentlichen Interesse liegt, kann es daher nicht dem betroffenen Privaten überlassen werden, ob er etwas dagegen unternimmt (Botschaft GSchG 1970, 442 f.). Da Massnahmen, die sich gegen private Quellen richten, als Eingriffe in das Privateigentum zu qualifizieren sind, handelt es sich beim GSchG gleichzeitig um die aus demokratischer und rechtsstaatlicher Warte geforderte Eingriffsnorm (Botschaft GSchG 1954, 335).

Résumé

L’art. 2 LEaux fixe le champ d’application de la LEaux, en disposant qu’il porte sur toutes les eaux superficielles et les eaux souterraines. Cette disposition a pour but de préciser la portée de l’art. 1 LEaux et se fonde sur la norme de compétence de l’art. 76 al. 3 Cst.

Le terme «Eaux» de l’art. 2 LEaux constitue un terme générique pour l’ensemble des accumulations d’eau, étant couvert par les champs d’application de la loi et se référant à l’ordre de la nature. Ainsi, il ne comprend pas seulement l’eau elle-même mais également les éléments de l’environnement naturel liés à l’eau. L’intégration des «Eaux» au régime hydrologique ainsi que la nécessité d’une certaine taille minimale, respectivement d’une durée d’existence constituent des caractéristiques essentielles de la notion d’«Eaux» au sens de l’art. 2 LEaux. La LEaux ne s’applique pas aux eaux ne faisant pas partie du régime hydrologique, à savoir celles ne remplissant pas de fonctions y relatives, pas plus qu’aux eaux provisoirement sorties de l’écosystème.

Literatur: Bütler Michael, Gletscher im Blickfeld des Rechts, Diss. Zürich 2005 (zit. Gletscher); Czychowski Manfred/Reinhardt Michael, WHG – Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 11. Aufl., München 2014 (zit. Kommentar WHG); Oftinger Karl, Haftpflicht wegen Verunreinigung eines Gewässers – die Haftpflichtbestimmung des neuen Gewässerschutzgesetzes, in: SJZ 68 (1972), 101 ff. (zit. Haftpflicht); Piraccini Sandro, Die objektiven Vergehenstatbestände des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971, Diss. Zürich 1978 (zit. Vergehenstatbestände); Verband Schweizer Abwasser‑ und Gewässerschutzfachleute (VSA), Glossar, abgerufen unter <http://www.vsa.ch/glossar> (zit. Glossar).

Autorin: Thurnherr Daniela​

Jedermann ist verpflichtet, alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt anzuwenden, um nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu vermeiden.

Devoir de diligence

Chacun doit s’employer à empêcher toute atteinte nuisible aux eaux en y mettant la diligence qu’exigent les circonstances.

Obbligo di diligenza

Ognuno è tenuto ad usare tutta la diligenza richiesta dalle circostanze al fine di evitare effetti pregiudizievoli alle acque.

Inhaltsübersicht

I. Entstehungsgeschichte

1. Das GSchG 1955 kannte noch keine Art. 3 GSchG entsprechende Bestimmung. Eine Sorgfaltspflicht wurde erstmals im totalrevidierten Erlass von 1971 verankert. Dessen Art. 13 schrieb jedermann vor, «alle nach den Umständen erforderliche Sorgfalt anzuwenden, um die Verunreinigung der ober- und unterirdischen Gewässer zu vermeiden».

2. Die Sorgfaltspflicht im geltenden GSchG weist einen modifizierten Wortlaut auf: Während das GSchG 1971 noch lediglich zur Vermeidung der Verunreinigung von Gewässern anhielt, erstreckt sich die Sorgfaltspflicht heute – dem ausgedehnteren Schutzbereich des Gesetzes entsprechend (s. Botschaft GSchG 1987, 1104) – auf nachteilige Einwirkungen als solche. Der letztgenannte Terminus verfügt insofern über einen umfassenderen Gehalt, als er gemäss Art. 4 Bst. c GSchG neben der eigentlichen Verunreinigung auch «andere Eingriffe, welche die Gestalt oder die Funktion eines Gewässers beeinträchtigen», umfasst. Er hat zur Folge, dass sich die Sorgfaltspflicht nicht nur auf den qualitativen, sondern auch auf den quantitativen Gewässerschutz erstreckt. Keine Konsequenzen hinsichtlich der Reichweite der Sorgfaltspflicht resultieren hingegen aus der ersatzlosen Streichung des Adjektivpaars ober- und unterirdisch, da sich diese Präzisierung bereits aufgrund des in Art. 2 definierten Geltungsbereichs des GSchG ergibt.

3. Überdies hat die Sorgfaltspflicht im Rahmen der jüngsten Totalrevision einen prominenteren Platz in der Gesetzessystematik zugewiesen erhalten: Die Einordnung unmittelbar nach dem Zweckartikel (Art. 1 GSchG) und der Umschreibung des Geltungsbereichs (Art. 2 GSchG) bringt den Grundsatzcharakter sowie die zentrale Bedeutung dieser Norm ungleich stärker zum Ausdruck als deren bisherige Verankerung im zweiten Abschnitt zur Verhinderung von Verunreinigungen.

II. Allgemeine Bemerkungen

A. Gewässerschutzrechtliche Ausprägung des Vorsorgeprinzips

4. Die Sorgfaltspflicht von Art. 3 GSchG bezweckt, Verunreinigungen oder andere nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer gar nicht erst entstehen zu lassen (Stutz, Abwasserrecht, 109; Hunger, Sanierungspflicht, 205). Mit dieser präventiven Zielsetzung bildet sie «Ausdruck des im Umweltschutzrecht allgemein geltenden Grundsatzes, jede mögliche und zumutbare Vorsorge zu treffen, um eine Schädigung der Umwelt zu verhindern (Art. 1 Abs. 2 [USG])» (BGer 1C_390/2008 vom 15. Juni 2009, E. 2.1, in: URP 2009, 634 ff.; BGer 1C_43/2007 vom 9. April 2008, E. 2.2 m.w.H. [nicht amtlich publizierte E. von BGE 134 II 142 ff.], in: URP 2008, 576 ff.). Art. 3 GSchG stellt daher die gewässerschutzrechtliche Ausprägung des Vorsorgeprinzips dar (statt vieler Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 474; Griffel, Grundprinzipien, N 136; Huber-Wälchli/Keller, Rechtsprechung bis 2002, 4 f.; Koechlin, Vorsorgeprinzip, 29 [betr. Art. 13 GSchG 1971]; Griffel/Rausch, Kommentar USG Ergänzungsband, Art. 1 N 19; Marti, Vorsorgeprinzip, 209; Stutz, Abwasserrecht, 46 f.).

5. Die In-Bezug-Setzung zum Vorsorgeprinzip lässt allerdings noch keine zwingenden Schlüsse auf den exakten Gehalt von Art. 3 GSchG zu. Die konkrete Tragweite der Sorgfaltspflicht erschliesst sich vielmehr erst aufgrund der Ermittlung des Normsinns gestützt auf die tradierten Auslegungsregeln.

B. Kontextualisierung bezüglich weiterer Sorgfaltspflichten

6. Für das Verständnis der Tragweite von Art. 3 GSchG ist eine Einbettung in den Kontext weiterer Sorgfaltspflichten aufschlussreich. Diese lassen sich in drei Normkomplexe gruppieren:

7. Erstens finden sich im GSchG konkretisierende Sorgfaltspflichten: So verbietet Art​. 6 generell das mittelbare oder unmittelbare Einbringen oder Versickernlassen von Stoffen, die Wasser verunreinigen können. Art. 14 ​regelt sodann die Verwertung von Hofdünger für Betriebe mit Nutztierhaltung und Art. 27 statuiert gewässerschutzrelevante Anforderungen an die Bodenbewirtschaftung. Diesbezüglich ist die Frage nach der eigenständigen Bedeutung der umfassend formulierten Sorgfaltspflicht von Art. 3 aufgeworfen (vgl. dazu N 4).

8. Zweitens kennen auch andere umweltbezogene Erlasse allgemeine oder spezifische Sorgfaltspflichten: Zu nennen ist in diesem Kontext insbesondere der ebenfalls dem Gedanken der Vorsorge Ausdruck verleihende Art. 28 Abs. 1 USG, wonach mit Stoffen nur so umgegangen werden darf, dass sie, ihre Folgeprodukte oder Abfälle, «die Umwelt oder mittelbar den Menschen nicht gefährden können». Analoge Sorgfaltspflichten existieren für den Umgang mit Organismen (s. Art. 29a USG; Art. 6 GTG; Art. 6 FrSV; Art. 4 ESV). Diesbezüglich ist zum einen von einer partiellen Überlagerung der Vorschriften auszugehen, wenn der Umgang mit Stoffen nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zeitigt. Begründet ist diese in den unterschiedlichen Regelungsansätzen (Art. 3 GSchG: Schutz der Gewässer als solche; Art. 28 Abs. 1 und Art. 29a USG, Art. 6 GTG bzw. Art. 6 FrSV und Art. 4 ESV: Regulierung bestimmter Tätigkeiten; s. zu den Überlagerungen der verschiedenen legislatorischen Ansätze auch die Komm. von Art. 2 GSchG). Abgrenzungsprobleme stellen sich dabei insofern nicht, als sich aufgrund der identischen Sachlage auch ein deckungsgleicher Sorgfaltsmassstab aufdrängt. Zum anderen kann eine systematische Auslegung von Art. 3 GSchG unter Bezugnahme auf entsprechende Bestimmungen in anderen Erlassen Rückschlüsse auf den normativen Gehalt der gewässerschutzrechtlichen Sorgfaltspflicht erlauben (vgl. dazu N 22 ff.).

9. Drittens ist auf die Sorgfaltspflichten ausserhalb des (in einem weiten Sinn verstandenen) Umweltrechts hinzuweisen, wie sie sich beispielsweise im Arbeitsrecht finden. Diese können als Quellen konkreter Verhaltenspflichten im Einzelfall Aufschluss über den von Art. 3 GSchG geforderten Sorgfaltsmassstab erteilen (vgl. dazu N 22 ff.).

III. Kommentierung

A. Rechtsnormativer Gehalt

1. Divergierende Ansätze in Literatur und Praxis
10. In der Literatur wird die Normqualität von Art. 3 GSchG unterschiedlich beurteilt. Der überwiegende Teil der Stimmen erblickt darin «nicht bloss eine programmatische Norm, sondern eine direkt anwendbare Vorschrift mit normativem Inhalt», die selbständig wirkt, sofern es an spezifischen Bestimmungen mangelt (Stutz, Abwasserrecht, 110; ebenso Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 474; Hunger, Sanierungspflicht, 205 f.). Demgegenüber begründet Art. 3 GSchG nach anderer Ansicht «aufgrund des Legalitätsprinzips keine selbständigen Verpflichtungen» (so Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 848; s. auch Wagner Pfeifer, Umweltrecht II, 120 f.). Vielmehr würden sich die zu beachtenden Massnahmen allein aus den diese Norm konkretisierenden gesetzlichen Handlungs- und Unterlassungspflichten im GSchG sowie der GSchV ergeben, wobei eine unmittelbare Wirkung von Art. 3 GSchG immerhin für den Fall angenommen wird, dass gestützt auf eine Garantenpflicht Massnahmen ergriffen werden müssen (Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 848).

11. Der zweitgenannten Meinung hat sich das VGer ZH angeschlossen und präzisiert, dass die allgemeine Sorgfaltspflicht nach Art. 3 GSchG nicht nur durch die einzelnen Verhaltenspflichten im Gewässerschutzgesetz, sondern auch durch Vorschriften aus anderen Bereichen wie dem Abfallrecht konkretisiert werden könne, deren Missachtung zugleich eine Verletzung von Art. 3 GSchG darstelle (VGer ZH, Urteil vom 17. Juni 2005 [VB.2005.00037], E. 6.3.1). Das BGer nahm im Entscheid 1C_390/2008 vom 15. Juni 2009 – allerdings ohne Begründung – an, dass Art. 3 GSchG nicht weiter gehe als Art. 6 und 14 GSchG. Aus der Formulierung im Bundesgerichtsentscheid kann indes nicht zwingend auf die lediglich programmatische Natur von Art. 3 GSchG geschlossen werden. Sie lässt sich nämlich auch so verstehen, dass bei Tatbeständen, die unter Art. 6 GSchG zu subsumieren sind und bei denen die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung irrelevant ist, kein Raum für eine Anwendung von Art. 3 besteht (so auch Stutz, Grundwasserschutz, 683 f.).

2. Auslegung
12. Der Bundesrat führte in der Botschaft zur ähnlich lautenden Vorgängernorm von Art. 13 GSchG 1971 aus, diese Grundsatzbestimmung «soll es den zuständigen Behörden ermöglichen, auch bei denjenigen gegen die Gewässerschutzinteressen verstossenden Akten, die von den nachfolgenden speziellen Gebots- und Verbotsnormen nicht erfasst werden, die notwendigen verwaltungsrechtlichen Massnahmen zu treffen und allenfalls gegen die Fehlbaren Strafanzeigen einzureichen» (Botschaft GSchG 1970, 449). Entsprechend wurde der damalige Art. 13 in den parlamentarischen Beratungen als «wichtigste Bestimmung» bzw. «Perle in diesem Gesetz» (Voten Binder, AB 1971 N 655 bzw. 696) bezeichnet. Dieser dynamische legislatorische Ansatz ermöglichte es dem Gesetzgeber, sich auf das Wesentliche zu konzentrieren (vgl. auch Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 476, m.H. darauf, dass der Gesetzgeber nur jene Tatbestände einer expliziten Regelung unterziehen wollte, welche aus seiner Sicht zusätzlich nötig waren). Die historische Auslegung legt somit die Annahme einer eigenständigen Verhaltensnorm nahe, die dann zum Tragen kommt, wenn es an spezialgesetzlichen Pflichten mangelt.

13. Zum selben Ergebnis gelangt man gestützt auf systematische Erwägungen: Für eine Qualifikation als verbindlicher Rechtssatz spricht die In-Bezug-Setzung zum Vorsorgeprinzip von Art. 1 Abs. 2 USG, das gemäss herrschender Lehre auch über «Elemente eines subsumtionsfähigen Rechtssatzes» verfügt (Griffel/Rausch, Kommentar USG Ergänzungsband, Art. 1 N 21; so im Ergebnis auch Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 474).

14. Den gleichen Schluss legen schliesslich rechtsvergleichende Überlegungen nahe: § 5 Abs. 1 des deutschen Wasserhaushaltsgesetzes statuiert eine Art. 3 GSchG vergleichbare Norm. Diese Sorgfaltspflicht gilt ebenfalls nicht nur als rein allgemeingültiger Appell, sich verantwortungsvoll zu verhalten, sondern entfaltet unmittelbar geltende wasserrechtliche Verhaltenspflichten, die bei gewässerrelevanten Handlungen von jedermann zu beachten sind (Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 5 N 3 und 17 f.).

15. Die Tatsache einer gewissen Unbestimmtheit des Gesetzestexts kann der direkten Anwendbarkeit nicht entgegengehalten werden. Auch ist nicht von einem Verstoss gegen das rechtsstaatlich begründete und aus Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 36 Abs. 1 BV abgeleitete Bestimmtheitserfordernis auszugehen. In Anbetracht der limitierten Antizipierbarkeit möglicher Sachverhalte und Verhaltensweisen drängt sich die Formulierung einer final strukturierten Norm vielmehr geradezu auf (s. auch Stutz, Abwasserrecht, 110). Diese macht zudem eine Anpassung der Verhaltenspflichten bei Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse obsolet, da der offene Wortlaut Raum für eine Modifikation der Pflichten im Einzelfall lässt (Stutz, Abwasserrecht, 110, m.H. darauf, dass Art. 3 GSchG «auf eine umfassende und kontinuierliche Pflichtverfolgung angelegt» ist).

3. Fazit: Funktionenvielfalt
16. Art. 3 GSchG realisiert den Gedanken der Vorsorge mit Blick auf die in Art. 1​ GSchG genannten öffentlichen Interessen somit auf zweierlei Weise: Er ist einerseits programmatischer Natur; anderseits stellt er eine direkt anwendbare Vorschrift mit normativem Gehalt und unmittelbarer Verbindlichkeit dar.

17. Mangelt es an spezialgesetzlichen Verhaltenspflichten im nominalen oder funktionalen Gewässerschutzrecht, dient die Sorgfaltspflicht von Art. 3 GSchG, wie dargelegt, als Auffangtatbestand, der auf alle gegen die Gewässerschutzinteressen verstossenden menschlichen Tätigkeiten anzuwenden ist (Stutz, Grundwasserschutz, 683). Es handelt sich um eine «verwaltungsrechtliche Generalklausel, die materiell gebietet, dass jedermann sein Verhalten so ausgestaltet, dass die Gewässer nicht beeinträchtigt werden» (Stutz, Abwasserrecht, 110). Dabei wirkt sie als unmittelbar anwendbarer Rechtssatz, der für die Normadressaten direkt (Verhaltens-)Pflichten statuiert, deren Verletzung mit Strafe bedroht ist (Stutz, Abwasserrecht, 114). Relevant ist dieser Aspekt insbesondere im Kontext der erlaubnisfreien Gewässernutzung bzw. der erlaubnisfreien Tätigkeiten mit potentiellen Auswirkungen auf die Gewässer (exemplarisch hinzuweisen ist auf das Düngen von Feldern), da hier keine spezifischen Auflagen an die Adresse der Allgemeinheit oder eines spezifischen Personenkreises statuiert werden. So lässt sich die Verpflichtung, Massnahmen zur Elimination von Mikroverunreinigungen zu ergreifen, unmittelbar auf Art. 3 GSchG i.V.m. Anh. 1 GSchV abstützen (Stutz, Herausforderungen, 515; zu den nachteiligen Wirkungen von Mikroverunreinigungen auf Wasserlebewesen BAFU, Umwelt Schweiz 2015, 71). Art. 3 GSchG bildet aber auch Verfügungsgrundlage für behördliche Anordnungen, mit denen die Sorgfaltspflicht konkretisiert wird.

18. Darüber hinaus wirkt Art. 3 GSchG als programmatische Norm, die durch Ausführungsvorschriften zu konkretisieren ist. Soweit ausführende Bestimmungen im Verordnungsrecht des Bundes bzw. auf kantonaler Ebene als Grundrechtsbeschränkungen eines gewissen Schweregrads qualifiziert werden können, wirkt Art. 3 GSchG als von Art. 36 Abs. 1 BV gebotene formell-gesetzliche Grundlage (Stutz, Abwasserrecht, 110), deren Sorgfaltsmassstab auf tieferer Ebene der Normenhierarchie indes nicht verschärft werden kann. Vielmehr ist Art. 3 GSchG bei der Bestimmung der erforderlichen Sorgfalt im Kontext der konkretisierenden Normen heranzuziehen. Anderes gilt für spezifische gleichrangige Bestimmungen (exemplarisch hinzuweisen ist auf Art. 6 GSchG zum Einleiten, Einbringen oder Versickernlassen von Stoffen oder auf Art. 15 GSchG betreffend die Pflicht zum Unterhalt der Abwasseranlagen), welche das geforderte Mass an Sorgfalt näher konkretisieren und dabei weiter gehen können als die allgemeine Norm von Art. 3 GSchG.

19. Für die konkretisierenden Bestimmungen im Verordnungsrecht des Bundes sowie im ausführenden kantonalen Recht nimmt die Rückkopplung an Art. 3 GSchG sodann eine wichtige Funktion in strafrechtlicher Hinsicht wahr: In Konstellationen, in denen zwar gewässerschutzrechtliche Verpflichtungen missachtet wurden, aber kein Vergehenstatbestand nach Art. 70 GSchG erfüllt ist, setzt die Anwendung der Übertretungsstrafnorm von Art. 71 B​st. a GS​chG​ ​voraus, dass «in anderer Weise diesem Gesetz» zuwidergehandelt wurde. Indem sich Verstösse gegen konkretisierende Bestimmungen ausserhalb des GSchG auch als Verstoss gegen Art. 3 GSchG qualifizieren lassen, sind sie als Übertretungen strafbar (Huber-Wälchli, Vollzug Umweltrecht, 852; Stutz, Abwasserrecht, 111).

20. Spezifische Fragen wirft die Übertragbarkeit des gewässerschutzrechtlichen Sorgfaltsmassstabs auf andere Rechtsgebiete wie das Strafrecht und das private Haftpflichtrecht auf (vgl. dazu N 36 ff. und N 39 f.).

B. Tragweite der Sorgfaltspflicht

1. Adressatenkreis («Jedermann ist verpflichtet …»)
21. Art. 3 GSchG gilt gegenüber jedermann. Der Adressatenkreis lässt sich – ausgehend von den eben erörterten Normschichten – in drei Gruppen gliedern: Im Zentrum stehen «die Privaten, d.h. natürliche und juristische Personen, die gewässerrelevante Massnahmen selber vornehmen oder aufgrund einer Verfügungs- oder Weisungsbefugnis veranlassen» (Stutz, Abwasserrecht, 112). Bei der Ausübung ihrer gewässerschutzrechtlich relevanten Tätigkeit an die Sorgfaltspflicht gebunden sind darüber hinaus die Verwaltungsbehörden sämtlicher staatlicher Ebenen. Adressiert werden durch die programmatische Komponente schliesslich die Gewässerschutzbehörden der Kantone, die verpflichtet sind, «alle notwendigen gesetzlichen Massnahmen zum Schutz der Gewässer zu ergreifen» (Stutz, Abwasserrecht, 112).

2. Sorgfaltsmassstab («alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt anzuwenden»)
22. Aufgrund von Art. 3 GSchG ist jedermann verpflichtet, alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt anzuwenden, um nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu vermeiden.​

23. Wenngleich es sich dabei um eine weitgehende Verpflichtung handelt, welche verlangt, Einwirkungen im Sinne der Vorsorge möglichst gering zu halten, basiert diese Bestimmung auf der Prämisse, dass nachteilige Einwirkungen nicht generell untersagt, sondern als Konsequenz erlaubter Tätigkeiten in einem bestimmten Umfang in Kauf genommen werden müssen. Der Sorgfaltsmassstab kann daher durchaus auch als Begrenzung der privaten Pflichten zur Vermeidung nachteiliger Einwirkungen auf die Gewässer verstanden werden. In diesem Sinn hielt bereits die Botschaft zum GSchG 1971 fest: «Die Verpflichtung zu einem sorgfältigen Verhalten soll […] nur so weit gehen, als dies entsprechend den Umständen des Einzelfalls geboten erscheint» (Botschaft GSchG 1970, 440).

24. Welches Mass an Sorgfalt verlangt wird, lässt sich nicht generell festhalten. Grundsätzlich erforderlich ist aufgrund der expliziten Bezugnahme auf die Umstände eine einzelfallweise Beurteilung. Vorbehalten bleiben allerdings spezifische, die Zulässigkeit von Einwirkungen näher konkretisierende Vorschriften des GSchG (s. exemplarisch Art. 6 GSchG). Eine spezifische Sorgfaltsprüfung im Hinblick auf die Vornahme einer bestimmten Tätigkeit (nicht aber für deren Ausführung!) ist überdies dort obsolet, wo diese – allenfalls näher eingeschränkt durch den Zweck, die Art, das Mass und die Dauer – im Rahmen einer Bewilligungserteilung explizit als erlaubt ausgewiesen wird.

25. Aus der Ausrichtung des GSchG auf den Schutz der Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen (s. Art. 1) resultiert, dass der Sorgfaltsmassstab objektiver Natur ist (so auch Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 848) und damit am hypothetischen Verhalten einer Drittperson anknüpft (zum objektiven Sorgfaltsmassstab Favre, Sorgfaltspflichten, 7 ff.). Die Zweckverfolgung bedingt es nämlich, dass die Sorgfaltspflicht nicht unter Bezugnahme auf allenfalls verminderte Kenntnisse Privater reduziert wird (zur Berücksichtigung individueller Fähigkeiten bei der strafrechtlichen Würdigung vgl. N 36 ff.).

26. Bei der nach den Umständen erforderlichen Sorgfalt handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dessen Auslegung und Anwendung hat unter Rückgriff auf die Interessenabwägung als «Argumentationstechnik zur kontrollierten Konkretisierung von rechtlich vermittelten Handlungsspielräumen» zu erfolgen (Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 26 N 36). Diese bedingt einen Dreischritt, der von der Ermittlung der relevanten Interessen über deren Beurteilung bis zur Optimierung der ermittelten und beurteilten Interessen reicht (Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, § 26 N 37). Wenngleich selten transparent gemacht, findet dieser Gedanke in Literatur und Rechtsprechung darin Ausdruck, dass bei der Konkretisierung der Sorgfaltspflicht regelmässig auf die Zumutbarkeit Bezug genommen wird (s. Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 474; BGer 1C_390/2008 vom 15. Juni 2009, E. 2.1, in: URP 2009, 634 ff.; 1C_43/2007 vom 9. April 2008, E. 2.2 m.w.H. [nicht amtlich publizierte E. von BGE 134 II 142 ff.], in: URP 2008, 576 ff.).

27. Zum Kreis der zu berücksichtigenden Interessen zählen einerseits das betroffene Schutzgut sowie die möglichen Konsequenzen der fraglichen Tätigkeit auf dieses Schutzgut. Das effektive Risiko bemisst sich dabei anhand des Umfangs des potentiellen Schadens sowie seiner Eintretenswahrscheinlichkeit (zum Risikobegriff statt vieler Thurnherr, Biosecurity, 127 ff. m.w.H.). Andererseits ist das Interesse an der zur Diskussion stehenden Tätigkeit zu gewichten. An die – die Ausübung der Tätigkeit limitierende – Sorgfaltspflicht sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je wahrscheinlicher und grösser der Schaden, mithin je grösser das Risiko ist, das Wasserqualität und Wassermenge droht. Das Adjektiv «geboten» im Wortlaut von Art. 3 GSchG verdeutlicht, dass es sich um einen normativen Massstab handelt, der nicht dadurch verwässert werden darf, dass sich in der Praxis bei der Ausübung der betreffenden Tätigkeit eine gewisse Nachlässigkeit eingeschlichen hat (so für das deutsche Recht Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 5 N 4).

28. Als Sorgfaltspflichtverletzung qualifiziert wurde beispielsweise die Situation, in der sich die verantwortliche Person einer Firma, auf deren Werkareal mit wassergefährdenden Flüssigkeiten umgegangen wird und ölhaltiges Abwasser anfällt, nicht um die korrekte Entwässerung des Areals kümmert und es unterlässt, klare Anweisungen hinsichtlich Unterhalt und Wartung des Entwässerungssystems zu erteilen (OGer ZH, Urteil vom 13. Januar 2003, in: URP 2003, 769 ff.).

29. Bei der Konkretisierung des im Einzelfall gebotenen Sorgfaltsmassstabs kann auf externe Kriterien abgestellt werden, sofern sie dem Gedanken der Vorsorge hinreichend Rechnung tragen. Dies gilt zunächst für die Einhaltung des jeweils in Betracht kommenden Standes der Technik (s. Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 474). Dieser beschreibt jedenfalls die Mindestanforderungen an die einzuhaltende Sorgfalt. Gesondert zu klären ist indes, ob damit auch den gesetzlichen Vorgaben Genüge getan ist. Nach vorliegend vertretener Ansicht kann aus der Beachtung der Regeln der Technik nicht in jedem Fall auf die Einhaltung von Art. 3 GSchG geschlossen werden. Ist der Stand der Technik noch nicht so weit entwickelt, dass er ein allfälliges Risiko hinreichend zu minimieren vermag, und ist gleichzeitig von einem grossen Risiko auszugehen, gebietet Art. 3 GSchG vielmehr, dass von der betreffenden Tätigkeit gänzlich Abstand genommen wird. Anderes kann nur dort gelten, wo eine bestimmte Tätigkeit mit der Auflage der Berücksichtigung des Standes der Technik von Gesetzes wegen explizit erlaubt wird.

30. Zur Konkretisierung der Sorgfaltspflicht herangezogen werden können mangels gesetzlicher Regeln im Einzelfall sodann «allgemeine […] Rechtsgrundsätze sowie allgemein anerkannte […] Verhaltensregeln und Verkehrsnormen […], auch wenn diese von Privaten oder einem halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen sind» (BGE 120 IV 300, 309 E. 3d/aa m.w.H.). Auch Sorgfaltspflichten aus anderen Rechtsgebieten vermögen im Einzelfall Aufschluss über die Anforderungen zu geben. So hat das BGer im selben Entscheid ausgeführt, auch ein Verstoss gegen eine arbeitsrechtliche Sorgfaltspflicht, die Bestandteil des betrieblichen Sicherheitsdispositivs bildet und damit dem Gewässerschutz dient, begründe eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinn des GSchG (BGE 120 IV 300, 309 E. 3d/aa und Regeste; s. Portmann, BSK OR I, Art. 321a OR N 1, wonach die Pflicht zur sorgfältigen Aufgabenausführung bedinge, dass der Arbeitnehmer «die Arbeit unter vollem Einsatz seiner körperlichen und geistigen Kräfte verrichte[…] sowie die ihm zur Verfügung stehenden Produktionsmittel fachgerecht einsetze[…]»).

31. Beim die Sorgfaltspflicht konkretisierenden Passus («alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt») handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der von den Gerichten grundsätzlich frei überprüft werden kann. Soweit sich technische Probleme stellen und die Vorinstanz gestützt auf Berichte der gesetzlichen Fachbehörde entschieden hat, kann indes legitimerweise Zurückhaltung geübt werden (zur Zulässigkeit von Kognitionsbeschränkungen in solchen Konstellationen statt vieler Rhinow/Koller/Kiss et al., Prozessrecht, N 1603).

3. Inhalt («…um nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer zu vermeiden.»)
32. Die Sorgfaltspflicht von Art. 3 GSchG bezweckt die Vermeidung nachteiliger Einwirkungen auf die Gewässer (zum Terminus der nachteiligen Einwirkung s. Komm. zu Art. 4 Bst. c GSchG). Diese sind in einem weiten Sinn zu verstehen und umfassen – anknüpfend an die Systematik des GSchG – neben der qualitativen und der quantitativen Beeinträchtigung der Gewässer sämtliche weiteren nachteiligen Einwirkungen: «Gerichtet ist die Sorgfaltspflicht auf die Sicherung einer ausreichenden Wasserqualität in den Gewässern, die Erhaltung eines ausreichenden Gewässerraums sowie die Sicherung eines naturnahen Wasserhaushalts.» (Stutz, Abwasserrecht, 110; zum Umstand, dass die Sorgfaltspflicht unabhängig davon besteht, ob sich das Grundwasser als Trinkwasser eignet, VGer ZH, Urteil vom 9. Juli 2008 [VB.2007.00470], E. 4.2.3).

33. Die Pflicht, alles Zumutbare vorzukehren, um Verunreinigungen zu vermeiden bzw. möglichst gering zu halten, besteht – entsprechend dem Gedanken der Vorsorge (zum Konnex zum Vorsorgeprinzip vgl. N 4 f.) – auch dann, wenn das betroffene Gewässer die Qualitätsanforderungen gemäss Anh. 2 der GSchV erfüllt und wenn keine Gefahr besteht, dass aufgrund der fraglichen Tätigkeit ein Erfüllungsdefizit resultieren könnte (BGer 1C_43/2007 vom 9. April 2008, E. 2.2 [nicht in BGE 134 II 142 ff. enthalten], in: URP 2008, 756 ff.; gleichlautend: BGer 1C_390/2008 vom 15. Juni 2009, E. 2.1, in: URP 2009, 634 ff.). Dies verdeutlicht, dass die Sorgfaltspflicht nicht durch das «Auffüllprinzip» relativiert wird (BAFU/VSA/VBSA, Deponiesickerwasser, 19).

34. Das Verb «vermeiden» impliziert, dass damit künftige bzw. weitere oder neue Verunreinigungen (seien diese einmalig oder wiederkehrend) unterbunden werden sollen. Nicht von diesem Begriff erfasst wird demgegenüber die Beseitigung von durch Dritte verursachten Schäden (anderes gilt für die selbst verursachten nachteiligen Einwirkungen; s. dazu N 35). Die Vermeidung nachteiliger Einwirkungen kann im konkreten Fall ein Unterlassen gebieten; denkbar sind allerdings auch positive Handlungspflichten (so für das deutsche Recht Knopp, Wasserhaushaltsgesetz, § 5 N 5; a.M. Wagner Pfeifer, Umweltrecht II, 120, welche die Existenz positiver Verpflichtungen zu aktiver Verhinderung möglicher drohender Einwirkungen negiert; s. aber Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 848, wo die Konstellation thematisiert wird, dass gestützt auf eine Garantenpflicht Massnahmen ergriffen werden müssen). Positive Verpflichtungen, beispielsweise Massnahmen zur Reduktion der Kupferabschwemmungen (s. BGer 1C_43/2007 vom 9. April 2008, E. 4 [nicht in BGE 134 II 142 ff. enthalten], in: URP 2008 756 ff.), können nämlich gegebenenfalls als mildere Mittel im Vergleich zu einem gänzlichen Verbot bestimmter Tätigkeiten gelten (s. auch BGE 121 II 378, 409 E. 16b betreffend den Einbau einer bituminösen Heissmischtragschicht [HMT-Belag], welcher einen reduzierten Herbizideinsatz erlaubt und daher vom BGer als Massnahme qualifiziert wurde, welche im Sinne von Art. 3 GSchG nachteilige Einwirkungen auf die Gewässer vermeiden soll).

C. Konsequenzen von Sorgfaltspflichtverletzungen

1. Verwaltungsrechtlich
35. Gemäss der Botschaft zum GSchG 1971 ermöglicht es diese Norm den zuständigen Behörden, auch bei denjenigen gegen die Gewässerschutzinteressen verstossenden Tätigkeiten, die von den speziellen Gebots- und Verbotsnormen nicht erfasst werden, die nötigen verwaltungsrechtlichen Massnahmen zu treffen (Botschaft GSchG 1970, 449). Dazu gehören generell-abstrakte Sicherheitsstandards (s. BGer 1A.92/2005 vom 22. November 2005, in: URP 2006, 127 ff., wonach Art. 3 GSchG eine gesetzliche Grundlage für die technischen Tankvorschriften darstellt), eine behördliche Praxis (s. BVR 2006, 272, 280 E. 5h, in: URP 2006, 743) ebenso wie Verfügungen, mittels derer zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (beispielsweise durch Unterlassung einer sorgfaltspflichtwidrigen Tätigkeit) angehalten wird (s. BGer 1C_320/2011 vom 30. Mai 2012, E. 8.3, in: URP 2012, 330 ff. betreffend im Rahmen eines Nutzungskonzepts vorgesehenen und auf Art. 3 GSchG gestützten Massnahmen zur Verhinderung weiterer rechtswidriger Zustände). Werden solche Anordnungen missachtet, können Sanktionen angedroht und ergriffen werden, wobei bei Verpflichtungen zu einem positiven Tun die Ersatzvornahme im Zentrum steht. Die Verletzung von Unterlassungspflichten lässt sich demgegenüber vornehmlich mittels strafrechtlicher Sanktionen ahnden (dazu sogleich).

2. Strafrechtlich
36. Art. 3 GSchG erlaubt es den zuständigen Behörden, auch bei denjenigen gegen die Gewässerschutzinteressen verstossenden Tätigkeiten, die von den speziellen Gebots- und Verbotsnormen nicht erfasst werden, neben den verwaltungsrechtlichen Massnahmen allenfalls gegen die Fehlbaren Strafanzeige einzureichen (Botschaft GSchG 1970, 449). Grundlage für die Strafbarkeit bildet der Auffangtatbestand von Art. 71 Abs​. 1 Bst. a​ (gegebenenfalls in Verbindung mit Abs. 2) GSchG (Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 474).

37. Subjektives Tatbestandserfordernis bildet dabei Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Anders als bei der verwaltungsrechtlichen Sorgfaltspflichtverletzung (dazu N 35) ist bei der Beurteilung der Fahrlässigkeit, die in Art. 12 Abs. 3 StGB umschrieben wird, ein individualisierender Massstab heranzuziehen (s. Satz 2 und dazu Niggli/Maeder, BSK StGB I, Art. 12 StGB N 89). In diesem Sinne hat das BGer bei der Beurteilung der Fahrlässigkeit festgehalten, der Richter müsse die Sorgfaltspflicht «im Hinblick auf die jeweilige Situation und die individuellen Fähigkeiten des Täters konkretisieren und im Einzelfall beurteilen, ob ein Regelverstoss strafrechtlich erheblich ist» (BGE 120 IV 300, 309 E. 3d/aa). Aus strafrechtlicher Warte ist die Frage nach dem (zuerst zu klärenden) objektiven Sorgfaltsmassstab daher mit der sich daran anschliessenden nach der subjektiv geforderten Sorgfalt zu koppeln. Daraus resultiert, dass nicht zwingend jeder Verstoss gegen Art. 3 GSchG auch zu einer strafrechtlichen Verurteilung führt.

38. Bei der Beurteilung des subjektiv gebotenen Sorgfaltsmasses ist im Kontext arbeitsteiliger Produktions- und Arbeitsabläufe beispielsweise zu berücksichtigen, welche Funktion einer Person in diesem Gefüge zukommt. So hat das BGer festgehalten, dass sich in Konstellationen, wo mehrere Sicherheitssysteme hintereinander geschaltet werden, um den Ausfall des primären Systems nach dem Prinzip der Mehrfachsicherung durch ein sekundäres aufzufangen, der für das eine System Verantwortliche nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann. Anders als Dritte, die grundsätzlich auf Mehrfachsicherungen vertrauen können, dürfe «der Verantwortliche eines Primärsystems prinzipiell gerade nicht mit der ordnungsgemässen Bedienung und dem entsprechenden Funktionieren des Sekundärsystems rechnen (und umgekehrt)» (BGE 120 IV 300, 310 E. d/bb).

3. Haftpflichtrechtlich
39. Die Verletzung der von Art. 3 GSchG statuierten Sorgfaltspflicht kann Schadenersatzansprüche begründen. Soweit die relevante Haftungsgrundlage, wie beispielsweise Art. 41 OR, Verschulden voraussetzt, ist Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Schädigers nachzuweisen. Die zivilrechtliche Fahrlässigkeit beurteilt sich dabei nach einem objektiven Massstab (Heierli/Schnyder, BSK OR I, Art. 41 OR N 48a). Sie liegt vor, wenn jemand unsorgfältig agiert, indem er «das Mass an Sorgfalt ausser Acht [lässt], welches die Verkehrssitte von einer mit dem Handelnden in gleichen Verhältnissen stehenden Person unter den konkreten Umständen gebietet» (Heierli/Schnyder, BSK OR I, Art. 41 OR N 50). Als Massstab für die gebotene Sorgfalt wird dabei die gewässerschutzrechtliche Pflicht von Art. 3 GSchG herangezogen (Stutz, Abwasserrecht, 112). Zur Bedeutung dieser Bestimmung auch für die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit in Konstellationen reiner Vermögensschäden s. die Ausführungen im nächsten Abschnitt.

40. Differenziert zu betrachten ist das Erfordernis des Nachweises einer Sorgfaltspflichtverletzung bei der als Gefährdungshaftung (scharfe Kausalhaftung) ausgestalteten Haftungsnorm von Art. 59a USG, die auch auf bestimmte Schädigungen an Gewässern Anwendung findet (zur Qualifikation als Gefährdungshaftung s. Jäggi, Haftungsbestimmungen, 250; Trüeb, Kommentar USG, Art. 59a N 122). Da die (im Gesetz nicht explizit genannte, aber dennoch erforderliche [s. Botschaft USG 1993, 1559]) Widerrechtlichkeit bei Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter wie der körperlichen Integrität und dem Eigentum stets erfüllt ist, bedarf es keines Nachweises einer Sorgfaltspflichtverletzung. Anderes gilt bei reinen Vermögensschäden, deren Widerrechtlichkeit die Verletzung einer Norm bedingt, die dem Vermögen des Geschädigten dient. Nach – allerdings nicht unumstrittener Meinung – lässt sich jede Verletzung einer polizeilichen Norm zum Schutz vor Umweltbeeinträchtigungen und damit auch von Art. 3 GSchG als widerrechtlich qualifizieren (s. dazu Jäggi, Haftungsbestimmungen, 251 f. m.H. auf die unterschiedlichen Ansichten und Ausführungen zu alternativen Schutznormen im Straf- und Zivilrecht).

Résumé

Le devoir de diligence de l’art. 3 LEaux porte sur les atteintes nuisibles proprement dites, c’est-à-dire sur la protection qualitative mais également sur celle quantitative des eaux. Il vise à prévenir les pollutions ou toutes autres atteintes nuisibles aux eaux. Avec un tel objectif, l’art. 3 LEaux constitue une application du principe de prévention dans le domaine du droit de la protection des eaux et au regard des intérêts publics expressément mentionnés à l’art. 1 LEaux, il est de nature programmatique et d’application directe.

L’art. 3 LEaux s’applique à toute personne devant empêcher des atteintes nuisibles aux eaux. La liste des destinataires se subdivise ainsi en trois groupes: privés, autorités administratives et autorités cantonales compétentes en matière de protection de l’eau.

En vertu de l’art. 3 LEaux, chacun doit s’employer à empêcher toute atteinte nuisible aux eaux en y mettant la diligence qu’exigent les circonstances. Cette disposition repose sur le principe que les atteintes nuisibles ne sont pas de manière générale interdites, mais qu’elles doivent être prises en compte comme conséquence d’activités autorisées. Le degré de diligence est déterminé dans chaque cas par un examen individuel. Il s’agit d’une notion juridique indéterminée, qui peut être arrêtée sur la base de critères externes. Les conséquences de la violation du devoir de diligence peuvent être de nature administrative, pénale ou civile (responsabilité civile).

Literatur: Czychowski Manfred/Reinhardt Michael, WHG – Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 11. Aufl., München 2014 (zit. Kommentar WHG); Favre Katia, Sorgfaltspflichten bei der Datenübertragung, Diss. Zürich 2006 (zit. Sorgfaltspflichten); Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfang (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I – Art. 1–529 OR, 5. Aufl., Basel 2011 (zit. Bearbeiter, BSK OR I); Huber-Wälchli Veronika, Zum Vollzug des Umweltrechts im Kanton Graubünden – Bericht aus der Praxis, in: URP 2011, 819 ff. (zit. Vollzug Umweltrecht); Jäggi Thomas, Neue Haftungsbestimmungen im Umweltschutzgesetz, in: SJZ 92 (1996), 249 ff. (zit. Haftungsbestimmungen); Koechlin Dominik, Das Vorsorgeprinzip im Umweltschutzgesetz unter besonderer Berücksichtigung der Emissions- und Immissionsgrenzwerte, Diss. Bern 1989 (zit. Vorsorgeprinzip); Lagger Siegfried, Überblick über das neue Gewässerschutzrecht, in: URP 1999, 470 ff. (zit. Überblick Gewässerschutzrecht); Marti Ursula, Das Vorsorgeprinzip im Umweltrecht – Am Beispiel der internationalen, europäischen und schweizerischen Rechtsordnung, Diss. Genf 2009 (zit. Vorsorgeprinzip); Rhinow René/Koller Heinrich/Kiss Christina et al., Öffentliches Prozessrecht – Grundlagen und Bundesrechtspflege, 3. Aufl., Basel 2014 (zit. Prozessrecht); Sieder Frank/Zeitler Herbert/Dahme Heinz et al., Wasserhaushaltsgesetz, Abwasserabgabengesetz, Kommentar, 48. Aufl., München 2015 (zit. Bearbeiter, Wasserhaushaltsgesetz); Stutz Hans W., Gelockerter Grundwasserschutz? – Zum Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Juni 2009 (1C_390/2008) betreffend Gewässerschutz; Sanierung eines Laufhofs für Rinder (Pfäffikon ZH), in: URP 2009, 673 ff. (zit. Grundwasserschutz); Thurnherr Daniela, Biosecurity und Publikationsfreiheit – Die Veröffentlichung heikler Forschungsdaten im Spannungsfeld von Freiheit und Sicherheit – eine grundrechtliche Analyse, Bern 2014 (zit. Biosecurity); Wagner Pfeifer Beatrice, Umweltrecht II, 2. Aufl, Zürich 2006 (zit. Umweltrecht II).

Materialien und amtliche Publikationen: Bundesamt für Umwelt (BAFU)/Verband Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA)/Verband der Betreiber Schweizerischer Abfallverwertungsanlagen (VBSA) (Hrsg.) (verfasst durch Hermanns Stengele Rita/Moser Ruedi), Anforderungen an die Einleitung von Deponiesickerwasser – Empfehlungen für die Beurteilung, Behandlung und Einleitung von Deponiesickerwasser, Umwelt-Vollzug Nr. 1223, Bern 2012 (zit. Deponiesickerwasser); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.), Umwelt Schweiz 2015 – Bericht des Bundesrates, Umwelt-Zustand Nr. ub2015, Bern 2015 (zit. Umwelt 2015).

Autorin: Wagner Peifer Beatrice

Wer Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht, trägt die Kosten dafür.

Principe de causalité

Celui qui est à l’origine d’une mesure prescrite par la présente loi en supporte les frais.

Principio di causalità

I costi delle misure prese secondo la presente legge sono sostenuti da chi ne è la causa.

Inhaltsübersicht

I. Entstehungsgeschichte

1. Art. 3a GSchG wurde nachträglich ins Gesetz aufgenommen (in Kraft seit 1. November 1997), um angesichts der zunehmend knappen Mittel der öffentlichen Hand die Finanzierung von Infrastrukturanlagen im Abwasser- sowie im Abfallbereich auf längere Zukunft hinaus sicherstellen zu können. Der Bundesrat hatte bereits vier Jahre zuvor, im Rahmen der Sanierung des Bundeshaushalts, einen Rückzug des Bundes aus dem bisherigen System der Subventionierung und eine breitere Abdeckung der anfallenden Kosten durch die Erhebung verursachergerechter Gebühren angekündigt (Botschaft Sanierungsmassnahmen 1993, 306 f.).

2. Die Gesetzesvorlage zur Verankerung des Verursacherprinzips im GSchG wurde 1996 zusammen mit den neuen Bestimmungen über die Entwässerungsplanung vorgelegt. Der Wortlaut des neuen Art. 3a GSchG wurde aus dem bereits geltenden Art. 2 USG übernommen. Damit wurde das Verursacherprinzip integral für die vom GSchG vorgesehenen Massnahmen eingeführt. Von der finanziellen Belastung der Verursacher wurde eine motivierende Wirkung zur Vermeidung nachteiliger Einwirkungen auf die Gewässer erwartet (Botschaft GSchG 1996, 1222, 1228).

3. Das Parlament verabschiedete den neuen Gesetzesartikel diskussionslos. Anlass zu Meinungsdifferenzen gaben nur die zu ändernden Bestimmungen über die Leistung von Abgeltungen (vgl. Komm. zu Art. 61–66 GSchG).

II. Allgemeine Bemerkungen

 A. Verfassungsrechtliche Grundlage

4. Im Zeitpunkt der Aufnahme von Art. 3a ins GSchG war die neue verfassungsrechtliche Grundlage des Art. 74 Abs. 2 BV noch nicht in Kraft. Die BV 1874 (Art. 24septies) hatte die umweltrechtlichen Grundprinzipien (Nachhaltigkeit, Vorsorge- und Verursacherprinzip) noch nicht aufgeführt.

5. Verfassungsgrundlage für Art. 3a GSchG bildete ursprünglich allein die Sachzuständigkeit des Bundes im Bereich des Gewässerschutzes (heute Art. 76 BV). Die Zuständigkeit des Bundes für die generelle Einführung des Verursacherprinzips war unbestritten. Die konkretisierenden Vorschriften über die Finanzierung der Abwasseranlagen berührten demgegenüber die Autonomie der Kantone. Die Vorlage wurde jedoch als einheitliche Gesamtlösung gewertet, mit der die landesweite Durchsetzung der materiellen Verfassungsziele im Bereich eines nachhaltigen Gewässerschutzes sichergestellt werden konnten. Eine bundesrechtliche Rahmenregelung wurde deshalb als gerechtfertigt erachtet (Botschaft GSchG 1996, 1238).

6. Der heute massgebliche Art. 74 Abs. 2 BV bestimmt, dass die Kosten der Vermeidung oder Beseitigung schädlicher oder lästiger Einwirkungen auf die natürliche Umwelt und den Menschen von den Verursachern zu tragen sind. Das verfassungsrechtlich verbindliche Verursacherprinzip knüpft damit an den Begriff der Einwirkung an. Das GSchG definiert in Art. 4 Bst. c den Begriff der nachteiligen Einwirkung als «Verunreinigung und andere Eingriffe, welche die Gestalt oder die Funktion eines Gewässers beeinträchtigen».

7. Die Definition des Begriffs der «Einwirkung» in Art. 7 Abs. 1 USG bezieht Gewässerverunreinigungen und andere Eingriffe in Gewässer […], die durch den Bau und Betrieb von Anlagen, durch den Umgang mit Stoffen, Organismen oder Abfällen oder durch die Bewirtschaftung des Bodens erzeugt werden, ebenfalls mit ein.

8. Gewässerverunreinigungen sind nachteilige physikalische, chemische oder biologische Veränderungen des Wassers (Art. 4 Bst. d GSchG); bei den anderen Eingriffen geht es um nachteilige Einwirkungen, welche die Gestalt oder die Funktion eines Gewässers beeinträchtigen (Art. 4 Bst. c GSchG) (vgl. Komm. zu Art. 4 GSchG).

9. Der Mensch ist durch die Vorschriften über den Schutz vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen (Art. 74 Abs. 1 BV) nur geschützt, soweit er mittelbar, z.B. durch Verunreinigungen des Wassers, betroffen wird (Botschaft BV 1996, 248).

10. Alle Massnahmen, mit denen schädliche oder lästige Einwirkungen vermieden, begrenzt oder beseitigt werden, sind aufgrund von Art. 74 Abs. 2 BV gemäss den Grundsätzen des Verursacherprinzips zu finanzieren. Zu diesen Massnahmen und zu den möglichen Finanzierungsinstrumenten s. N 23 ff.

B. Völkerrechtliche Grundlagen

11. Das Verursacherprinzip ist in mehreren internationalen Übereinkommen enthalten. Die Rio-Deklaration über Umwelt und Entwicklung (1992) ruft die Staaten in ihrem Grundsatz 16 dazu auf, «die Internalisierung von Umweltkosten und den Einsatz wirtschaftlicher Instrumente zu fördern» und den Ansatz zu verfolgen, wonach «grundsätzlich der Verursacher die Kosten der Verschmutzung zu tragen hat.»

12. Im Bereich des Gewässerschutzes ist das Verursacherprinzip namentlich in der UNECE-Wasserkonvention und in der OSPAR-Konvention festgehalten.

13. Eine völkergewohnheitsrechtliche Geltung wird zumeist verneint, da keine Klarheit bezüglich der Inhalte des Prinzips besteht. Die Pflicht zur Kostentragung bezieht sich auf Privatpersonen und von einer Einigkeit über eine Staatenverantwortlichkeit kann nicht ausgegangen werden (Epiney/Scheyli, Umweltvölkerrecht, 92; Sands/Peel, Principles, 228 ff.).

III. Kommentierung

A. Rechtsnatur des Verursacherprinzips

14. Das Verursacherprinzip wird in der Lehre teilweise als allgemeiner Rechtsgrundsatz qualifiziert (Emmenegger/Tschentscher, BK ZGB, Art. 1 ZGB N 97), d.h. als Grundsatz, der wegen seiner allgemeinen Tragweite in allen Rechtsgebieten Geltung hat (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 184 f.). Teilweise wird in unbestimmterer Weise von einem «allgemeinen Grundsatz» oder einem «Handlungsprinzip» gesprochen (BGE 134 II 142, unpubl. E. 4.2, publ. in: URP 2008, 576; Seiler, Kommentar USG, Art. 2 N 132; Keller/von Arb, Nachhaltige Entwicklung, 467; Epiney/Scheily, Umweltvölkerrecht, 84 f.).

15. Aufgrund der Verankerung in Art. 74 Abs. 2 BV stellt das Verursacherprinzip auf dem Gebiet des Umwelt- und Gewässerschutzrechts einen verfassungsrechtlichen Grundsatz dar, der den Gesetzgeber bindet. Als Folge von Art. 190 BV müssen jedoch auch bundesgesetzliche Bestimmungen zur Anwendung gebracht werden, welche Kostenfolgen abweichend vom Verursacherprinzip regeln. Bundesgesetze sind indessen verfassungskonform auszulegen. Zudem bedarf auch das Verursacherprinzip selber der Auslegung, was gewisse Abweichungen aus überwiegenden öffentlichen, insb. ökologischen Gründen zulässt (vgl. N 40).

16. Die unmittelbare Anwendbarkeit des Verursacherprinzips wird vom BGer und von der Mehrheit der Lehre verneint (BGE 125 I 449, unpubl. E. 1b, publ. in: URP 2000, 133; Frick, Verursacherprinzip, 140 ff., m.w.H.; a.M. Griffel/Rausch, Kommentar USG Ergänzungsband, Art. 2 N 13 ff.). Dennoch ist die Justiziabilität insofern gegeben, als eine unrichtige Auslegung von Art. 74 Abs. 2 BV bzw. Art. 3a GSchG im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Beschwerde vor BGer gegenüber kantonalen Erlassen und Entscheiden gestützt auf Art. 95 Bst. a BGG als Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann (Wagner Pfeifer, Umweltrecht I, N 48).

17. Dagegen gewährt das Verursacherprinzip keine verfassungsmässigen Rechte im Sinne von Art. 98 und Art. 116 BGG (BGer 2P.266/2003 vom 5. März 2004, E. 1.1).

18. Die Konkretisierung des Verursacherprinzips erfolgt durch gesetzliche Bestimmungen auf eidg. und kt. Ebene. Die föderalistische Zuständigkeit richtet sich nach der Sachmaterie. So fällt z.B. die Finanzierung von Abwasseranlagen in die Zuständigkeit der Kantone (und Gemeinden). Der Bund bejaht demgegenüber seine Kompetenz zur Erhebung von Lenkungsabgaben kraft Sachzusammenhang. Danach können eidg. Abgaben eingeführt werden, wenn ihr «gesetzgeberisches Leitmotiv in der Verhaltensbeeinflussung der Wirtschaftssubjekte zu sehen ist, und nicht in der Einnahmenerzielung». Eine «unvermeidbare Einnahmenerzielung» soll die verfassungsrechtliche Finanzkompetenzordnung nicht tangieren (Botschaft USG 1993, 1538 f.; zustimmend Griffel/Rausch, Kommentar USG Ergänzungsband, Vorbem. zu Art. 35a–35c N 8; Näheres zur Verfassungsmässigkeit von Lenkungsabgaben N 48 ff.).

19. Stets geht es bei der Umsetzung des Verursacherprinzips um Kostenregelungen, nicht dagegen um Verhaltenspflichten (Griffel, Grundprinzipien, Nr. 236). Richtet sich eine Verhaltenspflicht an eine andere Person als den Verursacher, so kann dieser die ihm entstehenden Kosten nicht unter Berufung auf das Verursacherprinzip auf den oder die (Mit-) Verursacher überwälzen. Ein solcher Kostenausgleichsanspruch ist nur bei Vorliegen einer entsprechenden (formell-) gesetzlichen Grundlage gegeben (Seiler, Kommentar USG, Art. 2 N 94). Im Einzelnen kann gesetzlicher Auslegungsbedarf bestehen (Näheres N 62 ff.).

20. Die Qualifikation des Verursacherprinzips als Kostenzurechnungsregel macht eine Abgrenzung zum Haftpflichtrecht erforderlich. Im Unterschied zu den haftpflichtrechtlichen Regelungen (Art. 59a–d USG, dazu N 59 f.) geht es beim Verursacherprinzip nicht um die Schädigung individueller Rechtsgüter, sondern um sog. «uncharged disservices», d.h. um volkswirtschaftliche Verluste, wie z.B. verunreinigte Gewässer, die bei den Verursachern «internalisiert» werden sollen (dazu N 32 f.). Die Ursprünge des Verursacherprinzips liegen in ökonomischen Theorien über die Nutzung öffentlicher Güter. Die gegenwärtigen und die zukünftig zu erwartenden Nutzungen sollen monetarisiert und den Nutzern als Kosten angelastet werden. Dadurch sollen die Verursacher einen Anreiz erhalten, übermässige Nutzungen zu vermeiden (Wagner Pfeifer, Umweltrecht I, N 46 ff.).

21. Das Verursacherprinzip setzt daher weder einen Schaden im haftpflichtrechtlichen Sinn noch Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Verursachers voraus. Im Haftpflichtrecht kommt demgegenüber eine reine Billigkeitshaftung, d.h. eine Haftung trotz Rechtmässigkeit des Handelns, nur kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in Frage (vgl. Art. 52 Abs. 2, Art. 54 OR, Art. 701 ZGB und dazu Meier-Hayoz, BK Grundeigentum II, Art. 701 ZGB N 23).

22. Haftpflichtrechtliche Regelungen entsprechen zwar ihrem Sinn und Geist nach ebenfalls dem Verursacherprinzip, jedoch ermöglichen sie wegen der dargelegten Unterschiede keine zureichende Internalisierung externer Umweltkosten. Eine solche erfolgt über das öffentlich-rechtliche Abgaberecht (dazu N 32 ff.) oder über die spezielle Form der Kostenüberwälzung nach einer Ersatzvornahme (dazu N 57 f.).

B. Elemente der gesetzlichen Regelung

1. Begriff des Verursachers
23. Der Begriff des Verursachers wird in Art. 3a GSchG nicht definiert. Bei der Konkretisierung des Verursacherprinzips besteht ein Gestaltungsspielraum. Die Bestimmung des massgeblichen Verursachers erfordert eine normative, wertende Zuordnung.

24. Verwendet eine Rechtsnorm den Begriff des Verursachers ohne nähere Umschreibungen, so ist für die Begründung einer Kostenpflicht zunächst ein natürlicher Kausalzusammenhang erforderlich. Zur weiteren Begrenzung des Kreises der Kostenpflichtigen hat das BGer bei solchen Rechtsnormen das Erfordernis der Unmittelbarkeit der Verursachung aufgestellt und in weitgehender Anlehnung an den polizeirechtlichen Störerbegriff sowohl den Zustands- als auch den Verhaltensstörer für kostenpflichtig erklärt (BGE 138 II 111, 125, E. 5.3.2; 132 II 371, 380, E. 3.5).

25. Als Verhaltensstörer gilt gemäss st. Rspr., wer durch eigenes Verhalten oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende Verhalten Dritter den Schaden oder die Gefahr verursacht hat; Zustandsstörer ist, wer über die Sache, die den ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat. Als Zustandsstörer fallen neben dem Eigentümer auch Mieter, Pächter, Verwalter, Beauftragte usw. in Betracht (BGer 1A.178/2003 vom 27. August 2004, E. 4).

26. Das Erfordernis der Unmittelbarkeit der Verursachung bedeutet im Zusammenhang mit der polizeilichen Gefahrenabwehr, dass die kostenbegründende Verhaltensweise bereits selber die Grenze zur Gefahr überschritten haben muss und entferntere, lediglich mittelbare Ursachen ausscheiden (BGE 114 Ib 44, 48, E. 2a; BGer Urteil vom 29. April 1988, E. 2a, in: BVR 1988, 406; vgl. Komm. zu Art. 54 GSchG N 47 ff.). Je nach Sachzusammenhang kann auch von Relevanz sein, ob dem Verursacher durch die Einwirkung oder als Folge ihrer Abwehr oder Beseitigung wirtschaftliche Vorteile erwachsen (BGE 139 II 106, 119, E. 6.1, betr. Art. 32d USG); ferner können u.U. Praktikabilitätserwägungen eine Rolle spielen (Seiler, Kommentar USG, Art. 2 N 64, m.w.H.). Die Mitberücksichtigung von Gesichtspunkten wie der wirtschaftlichen Interessenlage oder der Billigkeit und Praktikabilität rechtfertigt jedoch nicht die Begründung einer solidarischen Haftung zu Lasten einzelner Verursacher (BGer Urteil vom 12. Oktober 1990, E. 6a, in: ZBl 1991, 212). Dennoch hat das BGer auch schon darauf abgestellt, ob jemand die von ihm eingeforderten Kosten aufgrund eines Rechtsverhältnisses auf denjenigen überwälzen kann, der den Schaden unmittelbar verursacht hatte (BGer 1A.178/2003 vom 27. August 2004, E. 7; vgl. auch BGE 138 II 111, 125 f., E. 5.3.2). Damit relativierte das BGer in einzelnen Fällen das Unmittelbarkeitserfordernis.

27. Im Unterschied zur Auslegung eines nicht näher eingegrenzten Verursacherbegriffs durch die Verwaltungsbehörden ist der Gesetzgeber bei der Konkretisierung des Verursacherprinzips nicht an das Unmittelbarkeitserfordernis gebunden. Verlangt wird aber auch hier, dass ein hinreichender direkter funktioneller Zusammenhang besteht, der eine normative Zurechnung erlaubt. Denn es geht beim Verursacherprinzip stets um eine möglichst gerechte Verteilung der Kosten nach Massgabe der zurechenbaren Verantwortung im Einzelfall (BGE 139 II 106, 110, 112, E. 3.1.2, 3.2; 138 II 111, 126, 129, E. 5.3.3, 5.4.3).

28. Griffel verwendet für die Unterscheidung der unterschiedlich dichten Anforderungen an die Zurechenbarkeit der Kostenverursachung die Begriffe des Verursacherprinzips im engeren bzw. im weiteren Sinn (Griffel, Grundprinzipien, Nr. 210 ff.; Griffel/Rausch, Kommentar USG Ergänzungsband, Art. 2 N 3 ff.). Das Erfordernis der Unmittelbarkeit soll danach nur für das Verursacherprinzip im engeren Sinn gelten. Dieses setze «einen individualisierbaren Kausalzusammenhang zwischen einem konkreten umweltbelastenden Verhalten einerseits und den daraus konkret entstehenden externen Kosten anderseits voraus». Das Instrument zur Umsetzung des Verursacherprinzips im engeren Sinn sei typischerweise die Verfügung. Das Verursacherprinzip im weiteren Sinn erfordere zwar ebenfalls einen Kausalzusammenhang, jedoch gehe es hier nicht um eine individuelle Zurechenbarkeit, weshalb pauschalisierende Zumessungen möglich seien. Das Instrument zur Umsetzung des Verursacherprinzips im weiteren Sinne seien öffentliche Abgaben. Nur beim Verursacherprinzip im weiteren Sinn würden demnach die strengeren abgaberechtlichen Anforderungen an die gesetzliche Grundlage zur Geltung kommen.

29. Verfassungsrechtliche Vorgaben hinsichtlich des Legalitätsprinzips bestehen allerdings nicht nur für Steuern und Lenkungsabgaben. Auch dort, wo verfassungsrechtliche Prinzipien wie das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip die Funktion der Gesetzesform übernehmen, sind Lockerungen hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage stets nur in Bezug auf die Bemessung der Höhe der Kostenpflicht zulässig, nicht dagegen für die Umschreibung des Kreises der Abgabepflichtigen und des Gegenstandes der Abgabe (BGE 132 I 117, 121, E. 4.2). Wer als Verursacher kostenpflichtig wird, kann daher nicht von den Behörden im Einzelfall ex aequo et bono entschieden werden. Das gilt sowohl für die Erhebung von Gebühren als auch für die Kostenüberbindung nach einer Ersatzvornahme. Einer Grundlage im formellen Gesetz bedarf deshalb z.B. die Begründung einer Kostenpflicht aufgrund des Kriteriums des «wirtschaftlichen Vorteils». Andernfalls kann ein solcher Vorteil höchstens bei der Bemessung des individuellen Kostenanteils und innerhalb der Schranken des behördlichen Ermessensspielraums berücksichtigt werden (kritisch zu würdigen unter diesem Aspekt BGer 1A.178/2003 vom 27. August 2004, E. 7 betr. Begründung einer solidarischen Haftbarkeit für den Kostenanteil eines anderen Verursachers aufgrund eines vermuteten wirtschaftlichen Vorteils).

2. Massnahmen nach diesem Gesetz
30. Im Unterschied zu Art. 74 Abs. 2 BV bezieht sich das Verursacherprinzip des Art. 3a GSchG nicht nur auf Massnahmen zur Vermeidung oder Beseitigung von Einwirkungen, sondern in umfassender Weise auf sämtliche Massnahmen, die sich auf das GSchG oder seine Ausführungsverordnungen stützen. Betroffen sein können alle Regelungsbereiche, d.h. sowohl das Kapitel Reinhaltung (Art. 6−28 GSchG) als auch die Bestimmungen über Restwassermengen (Art. 29−36 GSchG) und über die Verhinderung anderer nachteiliger Einwirkungen (Art. 36a−44 GSchG) sowie schliesslich auch der Vollzug (Art. 54 GSchG). Näheres zu diesen verschiedenen Anwendungsbereichen bei N 62 ff.

31. Bei den Massnahmen nach GSchG kann es sich auch um Massnahmen von Privaten handeln. So ist eine private Kanalisation ebenfalls nach Verursacherprinzip zu finanzieren, wenn sie im Sinne von Art. 10 Abs. 3 GSchG öffentlichen Zwecken dient (BGer 1C_533/2010 vom 20. Juli 2011, E. 5.1, 5.3).

3. Kostenfolgen Kausalabgaben, Lenkungsabgaben und Kostenanlastungssteuern
32. Nach dem Wortlaut des Gesetzes trägt der Verursacher die Kosten der von ihm verursachten gewässerschutzrechtlichen Massnahmen. Das auf ökonomische Theorien zurückgehende Polluter Pays Principle geht davon aus, dass Umweltbeeinträchtigungen auf eine Übernutzung von Umweltgütern zurückzuführen sind, die als kollektive Güter nicht dem marktwirtschaftlichen Preis- und Ausschlussmechanismus unterworfen sind. Obwohl solche Umweltgüter einen wirtschaftlichen Wert haben, haben sie keinen Preis. Nach der vom Engländer Arthur Cecil Pigou entwickelten These ist deshalb durch Abgaben und andere marktwirtschaftliche Instrumente («Pigou-Steuern») einer Übernutzung solcher öffentlicher Güter entgegenzuwirken (vgl. zu den Konzepten für eine Internalisierung externer Umweltkosten Frick, Verursacherprinzip, 7 ff.).

33. Im Vordergrund des abgaberechtlichen Instrumentariums stehen die bei den Verursachern erhobenen Kausalabgaben.

Kausalabgaben

34. Der Aufwand, der bei den Behörden für den Vollzug des GSchG und die vom Staat zu treffenden Massnahmen anfällt, ist aufgrund des Verursacherprinzips mittels Gebühren oder Vorzugslasten auf die Verursacher zu überwälzen. Auch die für Vollzugsaufgaben beigezogenen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Privaten (Art. 49 Abs. 3 GSchG) können ermächtigt werden, Kostenverfügungen zu erlassen (vgl. Brunner, Kommentar USG, Art. 43 N 26).

35. Auf Bundesebene sieht Art. 55 GSchG in diesem Sinne vor, dass der Bund für die in seine Zuständigkeit fallenden Bewilligungen und Kontrollen sowie für die besonderen Dienstleistungen, die im GSchG und in den Ausführungsbestimmungen näher geregelt sind, Gebühren erhebt. Die GebV-BAFU regelt die Bemessung der Gebühren und legt feste Gebührenansätze fest. Eine Pflicht zur Gebührenerhebung bei kantonalen Hoheitsakten und Dienstleistungen ist in Art. 55 GSchG nicht vorgesehen (anders diesbezüglich die parallele Vorschrift des Art. 48 USG).

36. Das Verursacherprinzip wird in Art. 55 GSchG nicht ausdrücklich erwähnt. Der Bundesrat ging in seiner Botschaft davon aus, dass es sich um Massnahmen handelt, die einem Verursacher bestehender oder künftiger Gewässerbelastungen eindeutig zugeordnet werden können (Botschaft GSchG 1987, 1151 f.). Im Zusammenhang mit Art. 48 USG hat das BGer den Bezug zum Verursacherprinzip wiederholt festgehalten (BGer 1C_78/2012 vom 10. Oktober 2012, E. 5.1, m.w.H.; BGE 138 II 111, 120, E. 4.3.4).

37. Die Pflicht, bei den Verursachern Gebühren zu erheben, schliesst eine Finanzierung nach dem Gemeinlastprinzip aus. Früher, d.h. bis zum Inkrafttreten der Art. 3a und 60a GSchG, waren die kommunalen Abwasser- und Abwasserinfrastrukturanlagen noch durch Beiträge von Bund und Kantonen aus allgemeinen Steuermitteln subventioniert worden (dazu Stutz, Abwasserrecht, 92 ff.).

38. Nach heutiger Rechtslage verlangt Art. 60a GSchG, dass die Kantone dafür sorgen, dass die Kosten für Bau, Betrieb, Unterhalt, Sanierung und Ersatz der Abwasseranlagen, die öffentlichen Zwecken dienen, mit Gebühren oder anderen Abgaben den Verursachern überbunden werden. Art. 60a Abs. 1 GSchG legt die Kriterien fest, welche die Kantone und Gemeinden bei der Bemessung der von ihnen erhobenen Abgaben zu berücksichtigen haben. Dem kt. (bzw. kommunalen) Gesetzgeber steht bei der Ausgestaltung der konkretisierenden Abgaberegelungen jedoch erheblicher Spielraum offen. Erhoben werden können Anschlussgebühren, Erschliessungsbeiträge (Vorzugslasten) und/oder Benützungsgebühren (vgl. zur Terminologie BGE 106 Ia 241, 242 f., E. 3b; Stutz, Abwasserrecht, 192 ff.). Die von den Kantonen und Gemeinden erlassenen Gesetzesbestimmungen behalten dabei trotz der bundesrechtlich geregelten Rahmenbedingungen ihre selbständige Natur (BGer 2C_817/2008 vom 27. Januar 2009, E. 5.1; BGE 128 I 46, 51, E. 1b/cc).

39. Unter dem Aspekt des Verursacherprinzips zulässig ist ein System, das mengenabhängige Verbrauchs‑ (Benützungs‑) Gebühren (Gebühren, welche nach der tatsächlichen Benützung der Abwasseranlagen bemessen werden) kombiniert mit einer Grundgebühr («Bereitstellungsgebühr»), welche als Entgelt für die Aufrechterhaltung der Infrastruktur konzipiert ist (BGE 128 I 46, 55 f., E. 5b/bb). Empfohlen wird eine solche Aufteilung von den Fachvereinigungen (VSA/Schweizerischer Städteverband/FES, Finanzierung). Nicht mehr mit Art. 60a GSchG bzw. mit dem Verursacherprinzip vereinbar ist jedoch eine Abwassergebühr, die im Wesentlichen oder ausschliesslich auf der mengenunabhängigen Grundgebühr basiert und nur eine marginale Mengengebühr enthält (BGer 2C_995/2012 vom 16. Dezember 2013, E. 6.4). Denn dem Kostenfaktor der Dimensionierung der Anlagen und den möglichen, dabei zu berücksichtigenden Spitzenbelastungen wird bereits mit den einmaligen Beiträgen oder Anschlussgebühren Rechnung getragen. Deshalb soll die als Teil der Benützungsgebühren veranlagte Grundgebühr i.d.R. einen niedrigeren Kostenanteil abdecken als die mengenabhängige Gebühr, mit der ein Lenkungseffekt anzustreben ist (BGer 2P.266/2003 vom 5. März 2004, E. 3.2).

40. Abweichungen vom Verursacherprinzip sind zulässig, wenn andernfalls eine umweltverträgliche Entsorgung des Abwassers gefährdet wäre (Art. 60a Abs. 2 GSchG). Dabei ging es dem Gesetzgeber weniger um die Gefahr einer «wilden» Abwasserentsorgung, wie dies bei der Parallelvorschrift des Art. 32a Abs. 2 USG der Fall war. Im Vordergrund stand vielmehr die Sorge um möglicherweise unterbleibende Investitionen, wenn diese eine sprunghafte Erhöhung der Abwassergebühren zur Folge hätten (Botschaft GSchG 1996, 1230; vgl. Seiler, Kommentar USG, Art. 2 N 134).

41. Für die Erhebung aller Kausalabgaben gelten neben dem Verursacherprinzip die allgemeinen abgaberechtlichen Grundsätze, d.h. die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen sowie den Gegenstand und die Bemessung der Abgabe müssen im formellen Gesetz festgelegt werden (Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV). Kt. Gebühren und Vorzugslasten können deshalb nicht direkt gestützt auf Art. 3a GSchG erhoben werden, vielmehr setzt diese Bestimmung ergänzendes Ausführungsrecht voraus (BGer 1C_78/2012 vom 10. Oktober 2012, E. 5.3; BGE 119 Ib 389, 394, E. 4b).

42. Gelockerte Vorgaben an die gesetzliche Grundlage gelten für die Abgabenbemessung, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 132 I 117, 121, E. 4.2). In diesem Sinne gelangen bei den Kausalabgaben, mit denen das Verursacherprinzip umgesetzt wird, das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip zur Anwendung.

43. Das Kostendeckungsprinzip ist als Maximalgrenze zum Schutz des einzelnen Abgabepflichtigen zu verstehen. Darin unterscheidet es sich vom Verursacherprinzip, das grundsätzlich eine Vollkostenüberwälzung verlangt. Es muss demnach der Gesamtaufwand des betroffenen Verwaltungszweigs (dazu Hungerbühler, Kausalabgabenrecht, 520 f.) aufgrund des Verursacherprinzips überwälzt werden, jedoch bildet dieser Aufwand zugleich auch die Obergrenze für die Kostenüberwälzung.

44. Bei Abwasseranlagen kann das Kostendeckungsprinzip unterschiedlich ausgelegt werden, indem es sich entweder auf die Gesamtheit von Anschluss- und Benützungsgebühren beziehen kann oder indem es für die verschiedenen Verwaltungszweige separat beurteilt wird. Das Bundesrecht schreibt eine Aufgliederung nicht vor, steht aber einer solchen auch nicht entgegen, wenn dieses Vorgehen als sachgerecht erscheint. Dies ist namentlich der Fall, wenn damit Querfinanzierungen vermieden werden und so eine vollumfängliche Erfüllung des Kostendeckungsprinzips ermöglicht wird (BGer 2C_644/2009 vom 16. August 2010, E. 4.2; 2C_322/2010 vom 22. August 2011, E. 4).

45. Bei kostenunabhängigen Kausalabgaben kommt das Kostendeckungsprinzip nicht zum Tragen. Darunter fallen sämtliche Konzessions- und Wassernutzungsgebühren (Mahaim, Föderalismus, 298, 318). Das Verursacherprinzip ist auch bei diesen Gebühren zu beachten (Mahaim, Föderalismus, 286). Die Höhe der Abgabe muss aus der formellgesetzlichen Grundlage in hinreichend bestimmter Weise hervorgehen. Zulässig ist es jedoch, wenn der kt. Gesetzgeber für die Bestimmung des Satzes des Wasserzinses auf den im WRG vorgesehenen Maximalsatz verweist (BGE 128 II 112, 122, E. 7).

46. Das Äquivalenzprinzip konkretisiert für den Bereich des Abgaberechts den Verhältnismässigkeitsgrundsatz sowie das Gleichheitsgebot und das Willkürverbot (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2642). Die Höhe von Gebühren und Vorzugslasten muss demnach in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der staatlichen Leistung bzw. zum bezogenen Sondervorteil stehen. Massgeblich sind der Nutzen für den Pflichtigen oder der Kostenaufwand des Gemeinwesens bzw. der Mehrwert, der dem Beitragspflichtigen zuwächst. Sowohl bei Gebühren als auch bei Vorzugslasten sind gewisse Schematisierungen zulässig, sofern sie nicht zu sachlich unhaltbaren oder rechtsungleichen Ergebnissen führen (BGer 2C_356/2013 vom 17. März 2014, E. 5.2.2–5.2.3; 2C_722/2009 vom 8. November 2010, E. 3.2–3.3; Mahaim, Föderalismus, 298, m.w.H.).

47. Während sich das Äquivalenzprinzip darauf beschränkt, zu verlangen, dass sich der zur Anwendung gelangende Massstab auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt, konkretisiert das Verursacherprinzip solche Gründe, indem es eine Bemessung der Abgabe nach Kriterien wie Art, Menge oder Gewicht der Verursachungsanteile fordert und verlangt, dass eine beim Verursacher erhobene Abgabe eine Lenkungswirkung entfaltet. Ein gewisser Schematismus bleibt aber auch beim Verursacherprinzip zulässig, solange die Lenkungswirkung dadurch nicht verloren geht (vgl. für die Parallelvorschrift des Abfallrechts, Art. 32a USG: BGE 137 I 257, 269 ff., E. 6.1.1).

Lenkungsabgaben

48. Kausalabgaben, namentlich Gebühren und Vorzugslasten, können neben dem Finanzierungszweck einen Nebenzweck der Verhaltenslenkung verfolgen (Lenkungskausalabgaben). In solchen Fällen gelten für denjenigen Teil der Abgabe, der über die erforderliche Kostendeckung hinausgeht, die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Legalitätsprinzips im Abgaberecht (formellgesetzliche Grundlage).

49. Es gibt aber auch Lenkungsabgaben, welche direkt auf die Verhaltenslenkung ausgerichtet sind und keine Finanzierungszwecke verfolgen. Die Kompetenz zur Erhebung solcher reiner Lenkungsabgaben folgt der Kompetenz in der Sachmaterie. Die Kantone können im Bereich des Gewässerschutzrechts Lenkungsabgaben nur erheben, soweit der Bund keine abschliessenden Regelungen getroffen hat. So wäre z.B. die Erhebung einer kt. Abgabe im Bereich des Umgangs mit wassergefährdenden Stoffen aufgrund der in diesem Bereich bestehenden umfassenden eidg. Vorschriften (GSchV, ChemRRV, PSMV, DüV) nicht zulässig.

50. Auf Bundesebene leitet sich die Kompetenz zur Erhebung gewässerschutzrechtlicher Lenkungsabgaben, mit denen keine Finanzierungszwecke verfolgt werden, aus Art. 76 BV her. Als verfassungsrechtliche Grundlage kommen aber auch andere Bundesaufgaben in Frage (insb. Umweltschutz: Art. 74 BV; Energie: Art. 89 BV). Übernimmt eine vom Bund erhobene Abgabe zusätzlich auch Finanzierungsfunktionen, so ist nach der immer noch vorherrschenden Lehre eine besondere verfassungsrechtliche Grundlage erforderlich (Donzel, Redevances, 220, m.w.H.; Hettich/Walther, Rechtsfragen, 156 ff.; vgl. für die ältere Lehre Fleiner, Verfassungsmässigkeit, 306 ff.; eine restriktive Auslegung vertritt auch heute noch Reich, Steuerrecht, 51 f.). Teilweise billigt die neuere Lehre allerdings die Verwendung des Abgabeaufkommens für lenkungszielkonforme Zwecke (Donzel, Redevances, 196 ff., m.w.H.).

51. Das GSchG sieht in seiner gegenwärtigen Fassung keine Lenkungsabgaben vor. Eine Motion der UREK-S (94.3005 vom 27. Januar 1994), mit welcher die Einführung einer Lenkungsabgabe auf Mineraldüngern, regionalen Hofdünger-Überschüssen und Pflanzenschutzmitteln im Interesse des Gewässerschutzes verlangt worden war, wurde vom Bundesrat unter Hinweis auf die Möglichkeiten eines konsequenteren Vollzugs der bestehenden Vorschriften abgelehnt (Bericht Umweltrisiken 2003, 4802). Im Rahmen der Vorlage für eine verursachergerechte Finanzierung der Elimination von Spurenstoffen im Abwasser wurde eine Produkt- oder Lenkungsabgabe insb. aus aussenhandelstechnischen Gründen verworfen (Botschaft GSchG 2013, 5555). Beschlossen wurde nun eine Abgabe, mit welcher technische Massnahmen zur Elimination von organischen Spurenstoffen bei Abwasserreinigungsanlagen abgegolten werden sollen. Diese Abgabe stellt allerdings keine Lenkungsabgabe dar. Auf ihre rechtliche Qualifizierung ist im nachfolgenden Abschnitt einzugehen.

Kostenanlastungssteuern

52. Kostenanlastungssteuern sind Sondersteuern, die einer bestimmten Gruppe von Personen auferlegt werden, weil diese zu bestimmten Aufwendungen des Gemeinwesens in einer näheren Beziehung stehen als die übrigen Steuerpflichtigen. Im Unterschied zu den Kausalabgaben sind Kostenanlastungssteuern voraussetzungslos geschuldet, d.h. unabhängig von einem konkreten Nutzen des Einzelnen oder vom konkreten Verursacheranteil der steuerpflichtigen Person (BGer 2C_1158/2012 vom 27. August 2013, E. 4.2).

53. Die am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Abgabe für die Finanzierung der Abgeltung technischer Massnahmen zur Elimination von organischen Spurenstoffen bei Abwasserreinigungsanlagen wird bei den Inhabern der ARA erhoben und auf die angeschlossenen Einwohner als «Verursacher» überwälzt (Art. 60b Abs. 1 und 5 GSchG). Gemäss Botschaft handelt es sich dabei um eine Kausalabgabe mit «qualifizierter Gruppenäquivalenz», mit welcher Tätigkeiten finanziert werden, die zwar nicht den einzelnen Beaufsichtigten individuell zugutekommen, jedoch dem Kreis der Abgabepflichtigen als Gruppe. Die Zuständigkeit des Bundes zur Erhebung einer solchen Abgabe und deren Verfassungsmässigkeit sollen sich gemäss Bundesrat, wie bei einer reinen Lenkungsabgabe, aus der Verfassungsgrundlage des Art. 76 Abs. 3 BV, d.h. aus dem Sachzusammenhang, herleiten lassen (Botschaft GSchG 2013, 5565).

54. Der Bundesrat bezieht sich bei dieser rechtlichen Beurteilung auf die «Praxis des Bundesamtes für Justiz». Diese Praxis wurde im Zusammenhang mit den verschiedenen Sonderabgaben entwickelt, die seit einigen Jahren auf Bundesebene im Bereich der Wirtschaftsaufsicht in zunehmender Fülle erhoben werden. Die Verfassungsmässigkeit dieser Art von Abgaben ist in der Lehre jedoch erheblich umstritten und wurde vom BGer bisher nicht bestätigt (vgl. 2C_726/2007 vom 2. Oktober 2008, E. 4.2.2; Marti, St. Galler Kommentar, Art. 76 BV N 19; Karlen, Abgaben, 1 f.; Hettich/Wettstein, Kostenanlastungssteuern, 551 ff.)

55. Da zwischen der Nachrüstung ausgewählter ARA einerseits und den von sämtlichen ARA-Benützern der ganzen Schweiz verursachten Abwässern anderseits kein Zusammenhang besteht, der eine Kostenzurechnung erlauben würde, ist die Qualifikation als Kausalabgabe abzulehnen. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich vielmehr um eine voraussetzungslos geschuldete Kostenanlastungssteuer, deren Einführung auf Bundesebene einer besonderen verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte (vgl. BGE 131 II 271, 276 ff., E. 5).

56. Eine weitere gewässerschutzrechtliche Finanzierungsabgabe ist im EnG geregelt ist. Art. 15a^bis EnG bestimmt, dass die Kosten für Sanierungsmassnahmen nach Art. 39a GSchG (Schwall und Sunk) und nach Art. 43a GSchG (Geschiebehaushalt), ebenso wie die Kosten für fischereirechtliche Sanierungsmassnahmen (Art. 10 BGF), den Inhabern von Wasserrechtskonzessionen vollständig zu ersetzen sind. Zu diesem Zweck wird auf den Übertragungskosten der Hochspannungsnetze ein Zuschlag von 0,1 Rappen/kWh erhoben (Netzzuschlag: Art. 15b Abs. 4 EnG). Damit finanzieren im Endeffekt die Strombezüger Massnahmen des Gewässerschutzes, die als Folge der Nutzung von Gewässern für die Stromproduktion erforderlich werden. In diesem Sinne entspricht die Abgabe dem Verursacherprinzip. Auch wenn mit der Mittelverwendung die Ziele der Energiegesetzgebung (Art. 1 Abs. 1 EnG: umweltverträgliche Energieversorgung) unterstützt werden, handelt es sich nicht um eine Lenkungsabgabe. Es ist vielmehr auch bei dieser Abgabe von einer Kostenanlastungssteuer auszugehen (Hettich/Walther, Rechtsfragen, 153 ff., qualifizieren diese Abgabe als allgemeine Zwecksteuer).

Kostenüberbindung nach einer Ersatzvornahme

57. Die Überbindung der Kosten für Massnahmen, welche die Behörden zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr für die Gewässer sowie zur Feststellung und zur Behebung eines Schadens getroffen haben (Art. 54 GSchG), erfolgt unter direkter Anwendung der Grundsätze des Verursacherprinzips. Ergänzende abgaberechtliche Regelungen gibt es auf Bundesebene nicht; das kt. Recht kann jedoch besondere Regelungen vorsehen, insb. für die Inrechnungstellung von Kosten der Ereignisdienste.

58. Zur Auslegung des gewässerschutzrechtlichen Verursacherprinzips im Zusammenhang mit einer antizipierten Ersatzvornahme gibt es eine vielfältige Kasuistik, die bereits unter den alten gewässerschutzrechtlichen Erlassen (1955, 1971) entwickelt wurde. Ausgangspunkt bildete das aus dem Verkehrspolizeirecht übernommene Störerprinzip, das sich sowohl auf die Pflicht zur Ergreifung von Massnahmen als auch auf die damit verbundenen Kostenfolgen bezieht (vgl. die Kasuistik zum Gewässerschutzrecht bei Wagner Pfeifer, Kostentragungspflichten, 121 ff.). Auch heute noch wird für die Kostenzurechnung nach Art. 54 GSchG an den polizeirechtlichen Störerbegriff und an die Unterscheidung von Zustands- und Verhaltensstörern angeknüpft (BGer 1C_146/2011 vom 29. November 2011, E. 2; Näheres bei Komm. zu Art. 54 GSchG N 38 ff.).

Privatrechtliche Haftungsansprüche

59. Normen, welche geschädigten Personen haftungsrechtliche Ansprüche gewähren, sind nicht direkt auf das öffentlich-rechtliche Verursacherprinzip zurückzuführen. Es handelt sich vielmehr um privatrechtliche Schadenersatzansprüche. Solche Ansprüche können auch dem Gemeinwesen zustehen, wenn die Voraussetzungen für eine Überbindung des Schadens auf den Verursacher mittels hoheitlicher Kostenverfügung nicht erfüllt sind (vgl. zu den Voraussetzungen für eine Kostenüberbindung von Schadenbehebungskosten nach Art. 54 GSchG die Komm. zu Art. 54 GSchG N 35 ff.).

60. Das geltende GSchG kennt keine privatrechtliche Haftungsnorm mehr. Art. 69 GSchG wurde mit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen der Art. 59a−d USG per 1. Juli 1997 aufgehoben. Da der Anwendungsbereich des USG heute auch Gewässerverunreinigungen mit-einschliesst (Art. 7 Abs. 1 USG), gelten die haftungsrechtlichen Regelungen des USG seither auch bei Schäden, die durch nachteilige Einwirkungen auf ein Gewässer entstehen.

61. Haftbar sind nach diesen Bestimmungen die Inhaber besonders umwelt- oder gewässergefährdender Betriebe oder Anlagen sowie Personen, die mit Organismen umgehen, welche eine Gefahr für Wasserorganismen darstellen. Auch das Gemeinwesen kann als Inhaber eines Betriebs oder einer Anlage den haftungsrechtlichen Bestimmungen des USG unterworfen sein (vgl. zu den haftungsrechtlichen Voraussetzungen nach den Bestimmungen des USG und zu deren Geltung im Anwendungsbereich des GSchG Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 1808 ff., 1873 f.).

C. Anwendungsbereiche

1. Reinhaltung der Gewässer
62. Die Reinhaltung der Gewässer ist das Hauptanwendungsgebiet des Verursacherprinzips. Art. 10 GSchG (vgl. Komm. zu Art. 10 GSchG) verpflichtet die Kantone, für die Erstellung öffentlicher Kanalisationen und zentraler Anlagen zur Reinigung von verschmutztem Abwasser zu sorgen. Der Bund verzichtete jedoch darauf, die erforderlichen Abgaben für die Beseitigung und Reinigung der Abwässer selber festzulegen. Er übertrug diese Aufgabe den Kantonen und überliess ihnen dabei einen grossen Spielraum (vgl. N 38). Das Bundesrecht regelt in Art. 60a GSchG (vgl. Komm. zu Art. 60a GSchG) immerhin die Rahmenbedingungen einer kostendeckenden und verursachergerechten Abgabenerhebung für Bau, Betrieb, Unterhalt, Sanierung und Ersatz aller Abwasseranlagen, die öffentlichen Zwecken dienen. Nach Verursacherprinzip zu finanzieren ist auch eine private Kanalisation, wenn der Inhaber der Leitung nach Art. 11 Abs. 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 3 GSchG (vgl. Komm. zu Art. 10 und 11 GSchG) verpflichtet ist, Abwasser einer anderen Liegenschaft abzunehmen (BGer 1C_533/2010 vom 20. Juli 2011, E. 5.1, 5.3). Die Tatsache, dass eine private Kanalisation von mehreren Grundeigentümern benützt wird, bedeutet aber noch nicht, dass sie öffentlichen Zwecken dient (BGer 1C_721/2013 vom 15. Juli 2014, E. 3.2; vgl. dazu auch N 31).

63. Nicht unter die nach Art. 3a GSchG zu finanzierenden Massnahmen fallen die regionale ebenso wie die kommunale Entwässerungsplanung, mit der eine zweckmässige Siedlungsentwässerung zu gewährleisten ist (Art. 7 Abs. 3 GSchG; Art. 4, 5 GSchV; vgl. Komm. zu Art. 7 GSchG). Die Entwässerungsplanung dient lediglich den Behörden als Vorbereitung allfälliger Massnahmen und sie ist nur behördenverbindlich. Eine finanzielle Beteiligung Privater an dieser Planung und den dafür notwendigen Grundlagen, wie z.B. an einem geologischen Gutachten oder einem «Zustandsbericht Versickerung», müsste ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sein (VGer GR, Urteil vom 17. Mai 2004, in: URP 2004, 352 ff.).

64. Art. 54 GSchG, der die Kostenüberbindung nach den Grundsätzen des Verursacherprinzips für behördliche Massnahmen zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Gefahr für die Gewässer sowie zur Feststellung und zur Behebung eines Schadens regelt, ist ebenfalls auf die Interessen der Gewässerreinhaltung ausgerichtet (Näheres bei Komm. zu Art. 54 GSchG N 7).

2. Planerischer Gewässerschutz
65. Art. 19−21 GSchG (vgl. Komm. zu Art. 19–21 GSchG)verpflichten die Kantone zur Bezeichnung von Gewässerschutzbereichen und zur Ausscheidung von Grundwasserschutzzonen und -arealen. Kostenfragen und die Frage nach der Geltung des Verursacherprinzips können sich hier stellen, wenn bei bestehenden Bauten und Anlagen aufgrund der Neuausscheidung von Schutzzonen nachträglich Schutzmassnahmen notwendig werden, um Gefährdungen für die Trinkwassernutzung oder für die Grundwasserfassungs- und -anreicherungsanlagen zu vermeiden (Art. 31 GSchV).

66. Konflikte zwischen Grundwasserschutz und baulichen Nutzungen sollten allerdings primär durch eine geeignete Standortwahl für Grundwasserfassungen vermieden werden. Müssen dennoch bei bestehenden Fassungen nachträglich in bereits baulich genutzten Gebieten Schutzzonen ausgeschieden werden und kommt eine Verlegung oder Aufgabe der Fassung nicht in Frage, so legen die Kantone die notwendigen Eigentumsbeschränkungen zu Lasten der betroffenen Bauten und Anlagen fest. Die Inhaber der Grundwasserfassungen müssen für allfällige Entschädigungen aufkommen (Art. 20 Abs. 2 Bst. c GSchG; vgl. Komm. zu Art. 20 GSchG).

67. Eine Abweichung vom Verursacherprinzip ist in dieser Bestimmung nicht zu sehen. Denn grundsätzlich ist es Aufgabe der Inhaber gewässergefährdender Bauten und Anlagen, Massnahmen, welche zum Schutz des Grund- und Trinkwassers bei ihren Anlagen ergriffen werden müssen, auf ihre eigenen Kosten durchzuführen. Ein Anspruch auf Entschädigung gegenüber dem Inhaber der Grundwasserfassung besteht nur, wenn die angeordneten Eigentumsbeschränkungen so schwer wiegen, dass sie einer Enteignung gleichkommen, d.h. wenn eine materielle Enteignung vorliegt. Die nachträgliche Verpflichtung, bei bestehenden Bauten oder Anlagen zusätzliche bauliche Schutzmassnahmen zu ergreifen (z.B. doppelwandige Abwasserleitungen), stellt für sich allein noch keine materielle Enteignung dar (VGer SG, Urteil vom 25. November 2008, in: URP 2009, 198 ff. Näheres bei Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 919 ff.).

68. Als Verursacher sind demnach in erster Linie die Inhaber derjenigen Bauten und Anlagen anzusehen, die mit gewässergefährdenden Nutzungen verbunden sind und deshalb Schutzmassnahmen nach Art. 31 GSchV erforderlich machen (Huber-Wälchli, Kostentragung, 802 f.). Die Tatsache, dass Gewässerschutzbereiche oder Grundwasserschutzzonen und -areale erst nachträglich bezeichnet und ausgeschieden werden, kann für die Bestimmung des kostenpflichtigen Verursachers jedoch ebenfalls Bedeutung erlangen. Sind nämlich bestehende Nutzungskollisionen auf Planungsfehler und mangelnde Koordination zwischen Grundwasserschutz und Nutzungsplanung zurückzuführen, so kann dies die Annahme einer materiellen Enteignung rechtfertigen. Die Entschädigungspflicht trifft in solchen Fällen nicht allein die Inhaber der Grundwasserfassungen, sondern auch das planende Gemeinwesen (BGE 106 Ib 336, 340, E. 5c/bb; 131 II 72, 79, E. 3.6; Huber-Wälchli, Kostentragung, 805 ff.; Keller, Sanierung, 548 ff.).

3. Sicherung angemessener Restwassermengen
69. Beim quantitativen Gewässerschutz kann sich die Frage nach der Anwendbarkeit des Verursacherprinzips insb. im Zusammenhang mit der Sanierung von Fliessgewässern, die durch Wasserentnahmen wesentlich beeinflusst werden, stellen (Art. 80−83 GSchG; vgl. Komm. zu Art. 80−83 GSchG). Das Gesetz regelt weder, wer die Sanierung solcher Gewässer vorzunehmen hat noch wer die Kosten trägt. Nur wenn ein entschädigungsbegründender Eingriff in bestehende Wassernutzungsrechte vorliegt, bestimmt Art. 80 Abs. 2 GSchG, dass die Bestimmungen des Enteignungsrechts zur Anwendung kommen (vgl. Wagner Pfeifer, Umweltrecht Handbuch, N 941 ff.).

70. Für Sanierungsmassnahmen nach Art. 80 Abs. 1 GSchG ebenso wie nach Abs. 2 gelten demnach die allgemeinen Grundsätze, wonach zur Ermittlung des Sanierungspflichtigen das Störerprinzip heranzuziehen ist. Ist der Sanierungsbedarf auf eine Wasserentnahme zurückzuführen, so steht der Inhaber der Bewilligung nach Art. 29 GSchG (vgl. Komm. zu Art. 29 GSchG) dem Gefahrenherd am nächsten und verfügt i.d.R. auch über die persönlichen und sachlichen Mittel, um die Störung beseitigen zu können (BGE 107 Ia 19, 25, E. 2b).

71. Da der Gesetzgeber für die Kostenfolgen keine abweichenden Regelungen erlassen hat, obliegt dem realleistungspflichtigen Störer zugleich auch die ausschliessliche Kostentragungspflicht (Hunger, Sanierungspflicht, 271).

72. Besteht demgegenüber Anspruch auf eine enteignungsrechtliche Entschädigung nach Art. 80 Abs. 2 GSchG, so stellt sich die Frage, ob der Enteigner (i.d.R. der Kanton) eine volle Entschädigung für den Minderwert schuldet, der aus der Teilenteignung des betroffenen Wasserrechts resultiert, oder ob auch Aspekte des Verursacherprinzips in die Bemessung der Höhe der Entschädigung miteinfliessen sollen. Wird der Verweis in Art. 80 Abs. 2 GSchG bei solchen regulatorischen Eingriffen nur auf das anwendbare Verfahren bezogen, nicht dagegen auf die materiellen Regeln der Entschädigungsbemessung (so auch Riva, Wohlerworbene Rechte, 207 f., 126; vgl. auch BGE 139 II 28, 42, E. 3.1), so ist nach den Grundsätzen des Verursacherprinzips eine Entschädigung nur für denjenigen Teil der Sanierungsmassnahmen zu gewähren, welcher über das nach Art. 80 Abs. 1 GSchG Gebotene hinausgeht (Riva, Wohlerworbene Rechte, 209; vgl. BGE 139 II 28, 45, E. 3.7). Denn im Rahmen von Art. 80 Abs. 1 GSchG hat der Konzessionär als Verursacher ausser den Kosten der von ihm als Störer zu ergreifenden Massnahmen auch die daraus resultierenden wirtschaftlichen Einbussen zu tragen (Hunger, Sanierungspflicht, 258 ff.).

73. Das Verursacherprinzip kann im Weiteren bei der Kostentragung im Verfahren der Sanierung Bedeutung erlangen. Sieht eine kantonale Gebührenverordnung die Festsetzung von Abgaben und Gebühren für die Erteilung und Abänderung von Bewilligungen zur Wasserentnahme vor, so gilt diese Kostenfolge auch für das Verfahren zur Restwassersanierung. Denn der Sache nach handelt es sich dabei um die Abänderung einer Bewilligung (VGer BE, Urteil in: BVR 1998, 111, 130, E. 14b).

4. Verhinderung und Behebung anderer nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer
74. Im 3. Kapitel des 2. Titels über die Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen (Art. 36a−44 GSchG; vgl. Komm. zu Art. 36a–44 GSchG) finden sich verschiedene Vorschriften, welche sich an die Inhaber bestimmter Anlagen und Werke richten und diesen Pflichten zur Ergreifung von Massnahmen zur Verhinderung und Behebung nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer auferlegen. Die Kosten dieser Massnahmen fallen grundsätzlich direkt bei den Massnahmenpflichtigen an, so dass sich die Frage nach möglichen kostenpflichtigen Verursachern nicht stellt.

75. Sind allerdings bauliche Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung von Schwall und Sunk (Art. 39a GSchG) oder geeignete Massnahmen zur Verhinderung beeinträchtigender Veränderungen des Geschiebehaushalts (Art. 43a GSchG) als Sanierungsmassnahmen bei bestehenden Wasserkraftwerken oder anderen Anlagen an Gewässern zu ergreifen (Art. 83a GSchG; vgl. Komm. zu Art. 83a GSchG), so steht den Inhabern einer Konzession ein Anspruch auf Rückerstattung der vollständigen Kosten zu (Art. 15abis EnG). Schuldner dieses Anspruchs ist die Nationale Netzgesellschaft (Swissgrid), welche zu diesem Zweck einen Zuschlag auf den Kosten der Stromübertragung auf dem Hochspannungsnetz erhebt. Dieser Zuschlag beträgt 0,1 Rappen/kWh und wird auf die Endverbraucher, d.h. die Strombezüger, überwälzt (Art. 15b EnG).

76. Der Gesetzgeber bezieht mit dieser Abgabe die Stromverbraucher in die Kostentragungspflicht mit ein, obwohl sie nicht unmittelbare Verursacher der zu ergreifenden gewässerschutzrechtlichen Sanierungsmassnahmen sind. Das Unmittelbarkeitserfordernis bindet den Gesetzgeber aber nicht, wenn zwischen der Kostenpflicht und dem Verwendungszweck ein hinreichender direkter funktioneller Zusammenhang besteht (vgl. N 27). In diesem Sinne beinhaltet der Begriff des Verursachers eine normative Wertung, welche dem formellen Gesetzgeber bei der Umsetzung des Verursacherprinzips Spielraum lässt.

5. Kosten der Ermittlung des Sachverhalts
77. Das Verursacherprinzip kann schliesslich auch im Rahmen der Regelung der Verfahrenskosten zum Tragen kommen, insb. wenn über die Kostenverteilung für Massnahmen zur Feststellung des Sachverhalts zu entscheiden ist. Die Kostentragungspflicht kann dabei nicht direkt aus Art. 3a GSchG hergeleitet werden, da das Verursacherprinzip als allgemeiner Grundsatz der Umsetzung durch Gebührenregelungen und -tarife bedarf (BGer 1C_78/2012 vom 10. Oktober 2012, E. 5.3; BGE 119 Ib 389, 394, E. 4b).

78. Auf Bundesebene ermächtigt Art. 46a RVOG den Bundesrat zum Erlass von Bestimmungen über die Erhebung angemessener Gebühren im erstinstanzlichen Verfahren (Krauskopf/Emmenegger, Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N 61).

79. In eidg. ebenso wie in kt. Verfahren werden die Parteien durch Art. 52 Abs. 1 Satz 3 GSchG (vgl. Komm. zu Art. 52 GSchG) zur Mitwirkung und zur Erteilung von Auskünften gegenüber den Behörden verpflichtet. Obwohl im Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt und die Sachverhaltsermittlung grundsätzlich den Behörden obliegt, kann daher z.B. der Inhaberin einer Einleitungsbewilligung die Pflicht auferlegt werden, Abklärungen oder Studien zur Möglichkeit einer Schadstoffreduktion in Auftrag zu geben (BGE 134 II 142, unpubl. E. 4). Die Kosten fallen in einem solchen Fall direkt bei der mitwirkungspflichtigen Partei an. Damit bedarf es keiner speziellen Kostenregelung zur Umsetzung des Verursacherprinzips mehr.

6. Haushälterische Trink- und Brauchwasserversorgung
80. Die Trink- und Brauchwasserversorgung wird im GSchG nicht geregelt. Gemäss Art. 1 Bst. b GSchG (vgl. Komm. zu Art. 1 GSchG) wird aber mit den Regelungen dieses Gesetzes auch die Sicherstellung und haushälterische Nutzung des Trink- und Brauchwassers bezweckt. Insofern lassen sich auch die Massnahmen zur Trink- und Brauchwasserversorgung unter Art. 3a GSchG subsumieren. Kantonale Regelungen, welche eine kostendeckende Gebührenerhebung für den Frischwasseranschluss und den Wasserverbrauch vorsehen, sind deshalb grundsätzlich mit dem eidg. GSchG und dem Verursacherprinzip vereinbar (Brunner, Wasserwirtschaft, 492 f.). Eine Pflicht zur Einführung des Verursacherprinzips im Bereich der Wasserversorgung wird jedoch verneint (Stutz, Herausforderungen, 524 f.).

81. Der gesetzgeberische Spielraum der Kantone und Gemeinden bei der Ausgestaltung ihrer Abgaben für die Versorgung mit Trink- und Brauchwasser ist noch grösser als bei der Abwasserentsorgung, da es an konkretisierenden Bestimmungen auf Bundesebene fehlt (vgl. zu einzelnen gesetzlichen Vorgaben des Bundesrechts im Bereich der Wasserversorgung Friederich/
Wichtermann, Abgaben, 94). Im Sinne des Verursacherprinzips ist eine Regelung, welche bei der Benützungsgebühr eine Kombination von Grund- und Mengengebühren vorsieht und dabei den Anteil der Grundgebühr nicht strikt gemäss dem Fixkostenanteil festsetzt, sondern einen erhöhten Anteil der verbrauchsabhängigen Mengengebühr vorsieht, um damit grössere Sparanreize zu erzielen. Das Äquivalenzprinzip muss jedoch gewahrt bleiben (VGer ZH, Urteil vom 28. Februar 2012 [AN.2011.00004], E. 4., 6).

Résumé

L’art. 3a LEaux dispose que celui qui est à l’origine d’une mesure en supporte les frais. Cette disposition concrétise le principe de causalité que l’on retrouve aux art. 74 al. 2 Cst. et 2 LPE (principe du pollueur payeur).

L’art. 3a LEaux ne définit pas la notion de pollueur. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la situation ou le comportement du perturbateur doit être en relation de causalité naturelle avec la menace ou l’atteinte. De plus, il faut que le lien de causalité soit immédiat, c’est-à-dire que la cause elle-même ait franchi les limites de la mise en danger. Seules des mesures prescrites par la loi peuvent être mises aux frais du pollueur. Ces frais peuvent être mis à la charge du pollueur par des taxes causales, soit des émoluments ou des charges de préférence.

En vertu de l’art. 55 LEaux, la Confédération perçoit des émoluments pour les autorisations qu’elle délivre, les contrôles qu’elle effectue, ainsi que pour les prestations spéciales qu’elle fournit conformément à la LEaux. Le Tribunal fédéral a retenu que l’application simultanée des art. 48 LPE et art. 55 LEaux est soumise au principe du pollueur-payeur. L’art. 60a LEaux exige que les cantons veillent à ce que les coûts de construction, d’exploitation, d’entretien, d’assainissement et de remplacement des installations d’évacuation et d’épuration des eaux concourant à l’exécution de tâches publiques soient mis, par l’intermédiaire d’émoluments ou d’autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l’origine de la production d’eaux usées. Afin de respecter le principe de causalité, les cantons doivent prévoir un système combinant des taxes de bases et des taxes de consommation d’eau déterminées en fonction de la quantité d’eaux usées à évacuer. Ces taxes causales doivent respecter le principe de la couverture des frais, ainsi que le principe de proportionnalité, en particulier le principe d’équivalence. Les taxes d’orientation, au contraire des taxes causales, n’ont pas un but fiscal mais uniquement un but incitatif, c’est-à-dire d’agir sur le comportement des particuliers. Elles se fondent sur l’art. 76 Cst. et sur les lois fédérales. La LEaux n’en contient toutefois aucune.

Les impôts d’affectation sont des impôts spéciaux prélevés auprès d’un groupe déterminé de particuliers à raison des dépenses que ceux-ci occasionnent à la communauté dans une proportion supérieure à celle des autres contribuables. On trouve déjà actuellement un impôt d’affectation à l’art. 15a^bis LEne.

Le terme «mesures» de l’art. 3a LEaux comprend principalement les mesures prises pour le traitement des eaux que ce soit lors de la construction des réseaux d’égouts publics et des stations centrales d’épuration des eaux usées (art. 60a LEaux) ou lors de coûts résultant des mesures de prévention et de réparation des dommages (art. 54 LEaux) qui sont donc à la charge de celui qui a provoqué ces interventions ou de celui qui a produit les eaux usées. Par contre, la planification de l’évacuation régionale ou communale des eaux (art. 7 al. 3 LEaux) ne constitue pas une mesure au sens de l’art. 3a LEaux et les frais doivent donc être pris en charge par la collectivité publique. Le principe de causalité trouve également son application dans le cadre des mesures d’organisation du territoire, en particulier pour les détenteurs de captages d’eaux souterraines qui sont tenus de prendre à leur charge les indemnités à verser en cas de restriction au droit de propriété (art. 20 al. 2 let. c LEaux). Les mesures d’assainissement de l’art. 80 LEaux ou les mesures pour garantir l’approvisionnement en eau potable et en eau d’usage industriel sont également soumises au principe de causalité. Enfin, les frais de procédure, et plus particulièrement les frais dus à l’établissement des faits, ne peuvent être perçus en se fondant directement sur l’art. 3a LEaux. Il faut, pour ce faire, que les cantons édictent des dispositions et fixent un tarif. Au niveau fédéral, l’art. 46 LOGA autorise le Conseil fédéral à édicter des dispositions prévoyant la perception d’émoluments appropriés pour les décisions et les autres prestations de l’administration fédérale.

Literatur: Brunner Ursula, Auf dem Weg zur integralen Wasserwirtschaft: Das Solothurner Gesetz über Wasser, Boden und Abfall (GWBA), in: URP 2013, 479 ff. (zit. Wasserwirtschaft); Caroni Pio/Schöbi Felix/Emmenegger Susan et. al., Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. I/1, Einleitung (Art. 1–9 ZGB), Bern 2012 (zit. Bearbeiter, BK ZGB); Donzel Valérie, Les redevances en matière écologique, Diss. Lausanne 2002 (zit. Redevances); Epiney Astrid/Scheyli Martin, Umweltvölkerrecht – Völkerrechtliche Bezugspunkte des schweizerischen Umweltrechts, Bern 2000 (zit. Umweltvölkerrecht); Fleiner-Gerster Thomas, Rechtsgutachten über die Verfassungsmässigkeit des Vorentwurfes zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 18. Dezember 1973, in: WuR 27 (1975), 193 ff. (zit. Verfassungsmässigkeit); Frick Martin, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, Diss. Bern 2003 (zit. Verursacherprinzip); Friederich Ueli/Wichtermann Jürg, Umweltrelevante Abgaben in Gemeinden – Möglichkeiten und Grenzen der Ausgestaltung, Schriftenreihe der Interfakultären Koordinationsstelle für Allgemeine Ökologie (IKAÖ) Nr. 8, Bern 2006 (zit. Abgaben); Hettich Peter/Walther Simone, Rechtsfragen um die kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) für Elektrizität aus erneuerbaren Energien, in: ZBl 112 (2011), 143 ff. (zit. Rechtsfragen); Hettich Peter/Wettstein Yannick, Rechtsfragen um Kostenanlastungssteuern, in: ASA 78 (2010), 537 ff. (zit. Kostenanlastungssteuern); Huber-Wälchli Veronika, Kostentragung für Massnahmen bei bestehenden Anlagen in neuen Grundwasserschutzzonen, in: URP 2003, 790 ff. (zit. Kostentragung); Hungerbühler Adrian, Grundsätze des Kausalabgabenrechts. Eine Übersicht über die neuere Rechtsprechung und Doktrin, in: ZBl 104 (2003), 505 ff. (zit. Kausalabgabenrecht); Karlen Peter, Zum Erfinden neuer öffentlicher Abgaben, in: ZBl 115 (2014), 1 f. (zit. Abgaben); Keller Helen/von Arb Christine, Nachhaltige Entwicklung im Völkerrecht – Begriff, Ursprung, Qualifikation, in: URP 2006, 439 ff. (zit. Nachhaltige Entwicklung); Keller Peter M., Sanierung in Grundwasserschutzzonen, in: URP 2003, 534 ff. (zit. Sanierung); Mahaim Raphaël, Die abgaberechtliche Vielfalt in der Schweiz am Beispiel der Wassernutzung – Insbesondere zur Tarifgestaltung der für die Nutzung von Oberflächengewässern erhobenen Abgaben, in: Waldmann Bernhard/Hänni Peter/Belser Eva Maria (Hrsg.), Föderalismus 2.0 – Denkanstösse und Ausblicke, Bern 2011, 283 ff. (zit. Föderalismus); Meier-Hayoz Arthur, Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV/3, Grundeigentum II (Art. 680-701 ZGB), Bern 1974 (zit. BK Grundeigentum II); Reich Markus, Steuerrecht – Teil IV Mehrwertsteuerrecht verfasst von Philip Robinson, 2. Aufl., Zürich 2012 (zit. Steuerrecht); Sands Philippe/Peel Jacqueline, Principles of International Environmental Law, 3. Aufl., Cambridge 2012 (zit. Principles); Wagner Pfeifer Beatrice, Umweltrecht I, 3. Aufl, Zürich 2009 (zit. Umweltrecht I).

Materialien und amtliche Publikationen: Botschaft über die Sanierungsmassnahmen 1993 für den Bundeshaushalt vom 4. Oktober 1993, BBl 1993 IV 293 ff. (zit. Botschaft Sanierungsmassnahmen 1993); Verband Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA)/Schweizerischer Städteverband/Fachorganisation für Entsorgung und Strassenunterhalt (FES) (Hrsg.), Richtlinie über die Finanzierung auf Gemeinde- und Verbandsebene (Module 11 und 12), Glattbrugg 1994 (zit. Finanzierung); Bericht des Bundesrates über die Reduktion der Umweltrisiken von Düngern und Pflanzenschutzmitteln vom 21. Mai 2003, BBl 2003 4802 ff. (zit. Bericht Umweltrisiken 2003).

Autoren: Fritzsche Christoph | Hettich Peter | Huber-Wälchli Veronika | Thurnherr Daniela​ | Tschopp Simone | Tschumi Tobias

Begriffe

In diesem Gesetz bedeuten:

Définitions

Au sens de la présente loi, on entend par:

Definizioni

Ai sensi della presente legge si intendono per:

Inhaltsübersicht

I. Ober‑ und unterirdisches Gewässer (Bst. a und b)

A. Begriff des Gewässers

1. Wie im Kontext von Art. 2 GSchG ausgeführt, definiert weder das GSchG noch die GSchV den Gewässerbegriff als solchen. Ausgehend von einer primär an der ratio legis orientierten Auslegung bildet die Einbindung in den Wasserkreislauf das Hauptkriterium für die Subsumtion unter den Gewässerbegriff. Daher gelten nur Wassermengen, die Bestandteil des hydrologischen Zyklus bilden und unmittelbar mit dem Ökosystem Wasser verbunden sind, als Gewässer im Sinne dieses Gesetzes (s. dazu Komm. zu Art. 2 GSchG N 7 mit Ausführungen zu den ergänzenden, ebenfalls aus dem Gesetzeszweck resultierenden Begriffspräzisierungen und ‑abgrenzungen).

2. Ausgehend von der Systematik der Begriffsbestimmungen in Art. 4 GSchG werden nachfolgend die Legaldefinitionen des ober‑ bzw. unterirdischen Gewässers erörtert. Die Differenzierung zwischen den beiden Gewässertypen dient nicht nur der Verdeutlichung von deren integralen rechtlichen Erfassung: Zwar unterscheiden verschiedene Vorgaben wie die Sorgfaltspflicht gemäss Art. 3 GSchG nicht zwischen ober‑ und unterirdischen Gewässern. Konsequenz des naturwissenschaftlich begründeten Bedürfnisses nach passgenauen Vorgaben im Hinblick auf die Realisierung eines umfassenden Gewässerschutzes bildet allerdings, dass sich eine Reihe von Bestimmungen des GSchG und der GSchV ausschliesslich auf die ober‑ (s. exemplarisch Art. 4 Bst. m, Art. 7 Abs. 2 und Art. 36a Abs. 1 GSchG sowie Anh. 2 Ziff. 1 GSchV) bzw. die unterirdischen Gewässer (s. Art. 24 GSchG sowie Art. 6 Abs. 1, Art. 29 Abs. 1 Bst. a und Abs. 3 sowie Anh. 2 Ziff. 2 GSchV) bezieht.

B. Oberirdisches Gewässer (Bst. a)

3. Art. 4 Bst. a GSchG definiert oberirdische Gewässer als «Wasserbett mit Sohle und Böschung sowie die tierische und pflanzliche Besiedlung». Von dieser Umschreibung erfasst werden etwa Flüsse, Bäche, Kanäle und Gräben als fliessende Gewässer sowie Seen und Teiche als stehende Gewässer (s. BGer 1C_821/2013, 1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 6.4.2). Unerheblich ist, wie das Wasser in das Bett gelangt ist (unmittelbar von der Erdoberfläche oder erst nach Versickern) und welche Eigenschaft es vor dem Eintritt in das Wasserbett aufwies (z.B. Grundwasser, Regenwasser etc.; s. Czychowski/Rein­hardt, Kommentar WHG, § 3 N 4 zum deutschen Recht).

4. Der Gesetz‑ und Verordnungsgeber hat darauf verzichtet, die Oberflächengewässer in verschiedene Klassen mit unterschiedlichen Konsequenzen bezüglich der Schutzwürdigkeit einzuteilen. Somit kommt allen oberirdischen Gewässern derselbe Schutz zu (Vallender/Morell, Umweltrecht, N 40). Allerdings werden in Anh. 2 zur GSchV unterschiedliche zusätzliche Anforderungen an Fliessgewässer und stehende Gewässer statuiert.

5. Als Wasserbett definiert wird gemeinhin «eine in der Natur äusserlich wahrnehmbare Vertiefung der Erdoberfläche, die als solche eindeutig vom übrigen Erdreich abgegrenzt ist und schon nach dem äusseren Erscheinungsbild (bei objektiver Betrachtungsweise) ausschliesslich oder im Wesentlichen dazu dient, Wasser zu sammeln oder fortzuleiten» (s. Czychows­ki/Reinhardt, Kommentar WHG, § 3 N 11). Unerheblich ist, ob es sich um natürliche oder künstlich bzw. legal oder illegal angelegte Gewässer handelt (s. Komm. zu Art. 2 GSchG N 18). Die Qualifikation als Gewässer bedingt sodann nicht, dass das Bett ständig Wasser führt. Ausgeklammert bleiben allerdings in ihrer Ausdehnung minimale oder sich bloss selten, beispielsweise bei entsprechenden Witterungsverhältnissen, sammelnde Wassermengen (s. Komm. zu Art. 2 GSchG N 10).

6. Spezifischer Erörertung bedarf die Qualifikation von eingedolten Gewässern, d.h. von solchen, «die in der Vergangenheit einmal in eine Leitung gezwungen worden sind» (Stutz, Uferstreifen, 14 Fn. 35). Zwar können eingedolte Gewässer verschiedene Funktionen oberirdischer Gewässer nicht oder nurmehr beschränkt erfüllen (zu den Funktionen oberirdischer Gewässer s. N 10) und daher nicht vollständig der Definition von Bst. a entsprechen. Allerdings geht die Eigenschaft eines oberirdischen Gewässers durch die partielle Verlegung nicht gänzlich verloren. Ein gewichtiges Argument für deren Subsumtion unter Bst. a bildet überdies der Umstand, dass Bst. m von «eingedolten oberirdischen Gewässer[n]» spricht und auch der Verordnungsgeber von einer solchen Zuordnung ausgeht (Art. 41a Abs. 5 Bst. b und Art. 41c Abs. 6 Bst. b GSchV; s. auch BEZ 2012 Nr. 35 E. 4.1, in welchem die Zuordnung zu einem ober‑ bzw. unterirdischen Gewässer relevant war für die Frage der Ausscheidung des Gewässerraumes nach Art. 36a Abs. 1 GSchG; zum deutschen Recht, in welchem die Zuordnung von sog. verrohrten Bächen ebenfalls zu den oberirdischen Gewässern erfolgt, s. Czychowski/Rein­hardt, Kommentar WHG, § 3 N 13).

7. Zum Wasserbett gehört zum einen die Sohle, d.h. der vom Wasser bedeckte Boden des Gewässers, der Letzteres zur Landoberfläche sowie zum Grundwasser abgrenzt. Nicht Bestandteil der Sohle bilden demgegenüber Flächen, die zeitweilig, z.B. aufgrund von Überschwemmungen, unter Wasser stehen (s. Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 3 N 16 zum deutschen Recht). Diese zählen jedoch dann ebenfalls zum oberirdischen Gewässer, wenn sie Bestandteil der Böschung sind. Die Zuordnung bleibt deshalb nicht ohne Folgen, weil die Sohle per se unter die Gewässerdefinition fällt, währenddem bei der Böschung ein funktionaler Konnex zum Wasserhaushalt bestehen muss (dazu sogleich).

8. Zum anderen bildet die Böschung Bestandteil des Wasserbetts. Diese beschreibt die seitlichen Einfassungen eines Gewässers. Ihre Konturen sind zu unterscheiden von der in Art. 41b Abs. 1 GSchV erwähnten Uferlinie, welche die Grenze zwischen Land und Wasser beschreibt. Ebenso wie die tierische und pflanzliche Besiedlung ausserhalb des Wasserbetts lässt sich auch die Böschung nicht abstrakt umreissen. Vielmehr ist sie mit Blick auf den Gesetzeszweck zu erschliessen. Wenn in der bundesrätlichen Botschaft GSchG 1987 ausgeführt wird, dass die «vielfachen Wechselwirkungen zwischen dem Wasser, der Gewässersohle, der Böschung und der vom Gewässer abhängigen Tier‑ und Pflanzenwelt […] eine ganzheitliche Gewässerdefinition» verlangen und exemplarisch auf den Einfluss des Schattenwurfs der Böschungsbestockung auf die Wasserqualität hingewiesen wird (Botschaft GSchG 1987, 1105), wird deutlich, dass sich die vom Gewässerbegriff erfasste Böschung sowie die tierische und pflanzliche Besiedlung nur im Einzelfall gestützt auf die Bedeutung dieser Umweltbestandteile für die Realisierung des Gesetzeszwecks eruieren lässt. Spezifische Vorgaben gelten für den mindestens sechs Meter breiten sog. Pufferstreifen entlang von oberirdischen Gewässern. Die Erfüllung des Ökologischen Leistungsnachweises (ÖLN) setzt voraus, dass dort teilweise auf Dünger und Pflanzenschutzmittel verzichtet wird (s. Anh. 1 Ziff. 9.6 DZV; dazu auch Koordinationsgruppe Richtlinien Tessin und Deutschschweiz (KIP)/Groupement pour la promotion intégrée dans l’Ouest de la Suisse (PIOCH), Merkblatt «Pufferstreifen – richtig messen und bewirtschaften», 2. Aufl., Lindau 2011, einsehbar unter <www.agridea.ch>).

9. Die Qualifikation als Gewässer drängt sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aufgrund der Wechselwirkungen zwischen den verschiedenen Bestandteilen oberirdischer Gewässer jedenfalls dann auf, wenn durch Kiesabbau künstlich geschaffene Buchten zu beurteilen sind, die in einen See einmünden: Da sich die einzelnen Elemente des Gewässerbegriffs (namentlich Wasserbett, Sohle und Böschung) «im Laufe der Zeit verändern können, sei es durch natürliche Vorgänge (Erosion, Verlandung) oder infolge menschlicher Eingriffe», seien «alle (zumindest periodisch) vom Seewasser überschwemmten Landteile zum Gewässer zu zählen, unabhängig von Zeitpunkt und Art ihrer Entstehung» (BGer 1C_821/2013, 1C_825/2013 vom 30. März 2015, E. 6.4.3 m.H.).

10. Die oberirdischen Gewässer erfüllen wichtige Funktionen: Dazu gehören das Ableiten von Hochwasser und Geschiebe, die Sicherstellung der Entwässerung und die Bereitstellung eines Lebensraums für Pflanzen und Tiere, eines Raums für die Vernetzung des Gewässers mit seiner Umgebung sowie eines Erholungsraums für den Menschen, die Selbstreinigung des Wassers und die Erneuerung des Grundwassers (dazu Stutz, Raumbedarf, 6; ferner Stutz, Uferstreifen, 97; BAFU, Umwelt 2015, 69).

11. Diesen Funktionen ist bei der Formulierung der Qualitätsanforderungen Rechnung zu tragen: Gemäss Anh. 2 Ziff. 11 Abs. 1 GSchV muss die Wasserqualität u.a. so beschaffen sein, dass «sich im Gewässer mit blossem Auge keine sichtbaren Kolonien von Bakterien, Pilzen oder Protozoen und keine unnatürlichen Wucherungen von Algen oder höheren Wasserpflanzen bilden», «Laichgewässer für Fische erhalten bleiben» und «das Wasser nach Anwendung von angemessenen Aufbereitungsverfahren die Anforderungen der Lebensmittelgesetzgebung erfüllt».

12. Vom oberirdischen Gewässer abzugrenzen ist der sog. Gewässerraum, wie er in Art. 36a GSchG geregelt ist. Der Gewässerraum ist aufgrund seines Zwecks (s. Art. 36a Abs. 1 GSchG: Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung) in der Regel nicht deckungsgleich mit dem Raum, den das oberirdische Gewässer selbst einnimmt (s. auch Stutz, Uferstreifen, 97 Fn. 4; spezifisch zum Verhältnis zwischen dem Quelllebensraum und dem oberirdischen Gewässer im Sinne von Art. 4 Bst. a GSchG Vonlanthen-Heuck, Quelllebensräume, 384).

C. Unterirdisches Gewässer (Bst. b)

13. Gemäss Art. 4 Bst. b GSchG umfasst das unterirdische Gewässer das «Grundwasser (einschl. Quellwasser), Grundwasserleiter, Grundwasserstauer sowie Deckschicht». Die allgemeinen Anforderungen an die Qualität des unterirdischen Gewässers werden in Anh. 2 Ziff. 21 der GSchV statuiert: Unter anderem wird festgehalten, dass die Konzentration von Stoffen wie Ammonium, Nitrat, Sulfat oder Chlorid nicht stetig steigen darf (Abs. 1) bzw. das Grundwasser bei Exfiltration das oberirdische Gewässer nicht verunreinigen darf (Abs. 2). Zusätzliche Anforderungen gelten für das Grundwasser, das als Trinkwasser genutzt wird oder dafür vorgesehen ist (Ziff. 22).

14. Grundwasser kennzeichnet sich dadurch, dass es «die natürlichen Hohlräume (Poren, Spalten, Lüfte) des Untergrundes zusammenhängend aus[füllt]» und sich «entsprechend der Schwerkraft» bewegt (BUWAL, Wegleitung Grundwasserschutz, 11). Als Teil des natürlichen Wasserkreislaufes entsteht es «einerseits durch die natürliche Versickerung eines Niederschlagsanteils (Niederschlag minus Oberflächenabfluss und Verdunstung) und anderseits durch die Infiltration (Versickerung) von Wasser aus Flüssen und Bächen» (BUWAL, Wegleitung Grundwasserschutz, 11). Zum Grundwasser zählt auch das Bergwasser (BUWAL, Untertagebauten, 8). Sofern das unterirdische Wasser im natürlichen Zusammenhang verbleibt, behält es die Grundwasserqualität, auch wenn es durch menschliche Einwirkung unterirdisch aufgestaut wird (s. zum deutschen Recht Knopp, Wasserhaushaltsgesetz, § 2 N 34). Davon zu unterscheiden ist das sog. Stauwasser, verstanden als nur zeitweise – beispielsweise aufgrund starker Niederschläge – vorhandene oberflächennahe Anreicherung von Wasser (s. Scheffer/Schachtschnabel, Bodenkunde, 328). Entsprechend den Ausführungen zu den oberirdischen Gewässern (dazu N 5) und entgegen der bodenkundlichen Differenzierung (s. Scheffer/Schachtschnabel, Bodenkunde, 152) ist auch das Stauwasser mit Blick auf den Schutzzweck des GSchG zum Grundwasser zu zählen, sofern es an den natürlichen Gewässerfunktionen teilnimmt und nicht bloss selten auftritt. Nicht um Grundwasser handelt es sich demgegenüber beim sog. Hangdruckwasser als oberirdisch wild abfliessendes Niederschlagswasser (s. Czychowski/Reinhardt, Kommentar WHG, § 3 N 49 zum deutschen Recht).

15. Das explizit inkludierte Quellwasser bezeichnet das von Quellen als «natürliche Grundwasseraustritte an der Erdoberfläche» (BUWAL, Wegleitung Grundwasserschutz, 11; s. auch BGE 43 II 152, 158 E. 3; Lubini-Ferlin/Stucki/Vincentini et al., Ökologische Bewertung, 7 mit Hinweis auf die unterschiedlichen Quelltypen) geführte Wasser. Sobald das ausgetretene Quellwasser auf der Erdoberfläche angekommen ist und dort auf ein Wasserbett mit Sohle und Böschung trifft, wird es Teil eines oberirdischen Gewässers im Sinne von Art. 4 Bst. a GSchG (zur spezifischen Situation bei jenen Sickerquellen, bei welchen das Wasser wieder versickert, ohne dass sich ein Wasserbett mit Sohle und Böschung bildet, vgl. BUWAL, Ufervegetation, 23).

16. In der Schweiz liegt rund ein Fünftel aller Wasserreseven (insgesamt etwa 50 Mrd. Kubikmeter) als Grundwasser im Untergrund (BAFU, Leitlinien Grundwassermanagement, 11). Bereits in der bundesrätlichen Botschaft von 1954 wurde auf die Bedeutung des Grundwasserschutzes im Hinblick auf die Sicherstrellung der Trinkwasserqualität hingewiesen (Botschaft GSchG 1954, 334). Ihm kommt nicht nur für die Vegetation sondern auch im Hinblick auf die Sicherstellung der öffentlichen Gesundheit eminente Bedeutung zu (s. auch Rausch/Marti/Griffel, Umweltrecht, N 395).

17. Die ebenfalls Bestandteil der unterirdischen Gewässer bildenden Grundwasserleitern und Grundwasserstauer sowie die Deckschicht erfüllen eine wichtige Schutzfunktion für das Grundwasser, indem sie es vor schädlichen Stoffen bewahren (s. Kozel, Grundwasser, 14; BUWAL, Entwässerung von Verkehrswegen, 62; ferner Art. 32 Abs. 2 Bst. b GSchV). Um diese Funktion sicherstellen zu können, bedürfen sie ebenfalls eines besonderen Schutzes.

18. Bei den Grundwasserleitern, verstanden als Gesteinskörper mit Hohlräumen, welche das Grundwasser leiten, werden grundsätzlich drei Typen unterschieden: die Lockergesteins-Grundwasserleiter, die in den grossen Alpentälern sowie im schweizerischen Mittelland auftreten, die Karst-Grundwasserleiter, die im Falten‑ und Tafeljura sowie in den nördlichen Alpen verbreitet sind, sowie die Kluft-Grundwasserleiter, die sich in den Alpen sowie im Mittelland finden (BUWAL, Wegleitung Grundwasserschutz, 13 ff.; s. dazu auch Kozel, Grundwasser, 11 ff.).

19. Als Grundwasserstauer bezeichnet werden «[h]ydrogeologische Einheit[en], die Grundwasser aufgrund ihrer geringen Durchlässigkeit nicht leite[n]» (BUWAL, Wegleitung Grundwasserschutz, 125). Als sehr feinporige Gesteine lassen sie Wasser nicht oder kaum durchfliessen und verhindern auf diese Weise, dass es in tiefer liegende Schichten sickert.

20. Die Deckschicht schliesslich befindet sich «zwischen der Geländeoberfläche und dem zu schützenden Grundwasservorkommen» (Sinreich, Vulnerabilität, 110).

II. Nachteilige Einwirkung (Bst. c)

21. Der Terminus der nachteiligen Einwirkungen ist im GSchG von zentraler Bedeutung: Der Schutz der Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen bildet gemäss Art. 1 GSchG ratio legis. Dagegen zielte die Vorgängerbestimmung von Art. 2 des GSchG von 1955 bzw. jene von 1971 mit dem Schutz vor Verunreinigungen noch auf ein engeres Ziel ab. Art. 3 GSchG richtet die Sorgfaltspflicht auf die Vermeidung nachteiliger Einwirkungen auf die Gewässer. Die Verhinderung (und Behebung) nachteiliger Einwirkungen bildet sodann Gegenstand des 2. Titels, der sich von Art. 6–44 GSchG erstreckt und sich damit als gemeinsamer Nenner sämtlicher materiellrechtlicher Pflichten verstehen lässt. Art. 50 Abs. 3 GSchG schliesslich nimmt unter dem Titel von «Information und Beratung» explizit Bezug auf die Empfehlung von Massnahmen zur Verhinderung und Vermeidung nachteiliger Einwirkungen auf die Gewässer.

22. Art. 4 Bst. c GSchG definiert die nachteilige Einwirkung als «Verunreinigung oder andere Eingriffe, welche die Gestalt oder die Funktion eines Gewässers beeinträchtigen». Somit bilden die nachteiligen Einwirkungen den Oberbegriff, der neben anderen Einwirkungen, welche die Gestalt oder die Funktion eines Gewässers beeinträchtigen, auch die Verunreinigung umfasst (s. zum Begriff der Verunreinigung Komm. zu Art. 4 Bst. d GSchG N 26).

23. Der Begriff der nachteiligen Einwirkung hat umfassenden Charakter (Botschaft GSchG 1987, 1084). Er bildet Ausdruck der erweiterten Zwecksetzung des GSchG von 1991, welches «nicht mehr nur de[n] Schutz der Gewässer vor Verunreinigung, sondern de[n] Schutz vor nachteiligen Einwirkungen in einem ganz allgemeinen und umfassenden Sinn» bezweckt (Botschaft GSchG 1987, 1084). Damit werden neben Verunreinigungen auch Eingriffe wie Wasserableitungen oder strukturelle Veränderungen der Gewässer einbezogen (Botschaft GSchG 1987, 1104). Abbild davon bilden die Regelungsgegenstände des 2. Titels, welche sich sowohl auf den qualitativen Gewässerschutz (1. Kapitel: Art. 6–28 GSchG), als auch auf den quantitativen Gewässerschutz (2. Kapitel: Art. 29–36 GSchG) und die Vermeidung anderer nachteiliger Einwirkungen auf die Gewässer (Art. 36a–44 GSchG) erstreckt.

24. Der Kreis der anderen Eingriffe, der aus der Subtraktion der Verunreinigungen von sämtlichen nachteiligen Einwirkungen resultiert, umfasst «beispielsweise Eingriffe in Fliessgewässer im Rahmen von Bachkorrekturen, Veränderungen von Seeufern als Folge von Aufschüttungen oder Beeinträchtigungen von Grundwasservorkommen durch Stauhaltungen oder Entwässerungen» (Botschaft GSchG 1987, 1105). Konsequenz bildet, «dass die Gewässer ihre Aufgaben als Lebensraum einer vielfältigen Tier‑ und Pflanzenwelt, als Element der Landschaft und Erholung oder als Trinkwasserspeicher nicht mehr zufriedenstellend wahrnehmen können» (Botschaft GSchG 1987, 1105).

25. Der Begriff der nachteiligen Einwirkungen ist ausgehend von der Funktion der Gewässer zu erschliessen. Seine möglichen Erscheinungsformen sind vielfältig (BUWAL, Wegleitung Grundwasserschutz, 26). In Ergänzung zu den bereits erwähnten Beispielen ist etwa auf dauernde Grundwasserspiegelabsenkungen oder die Verbindung von Grundwasserleitern, welche Qualität oder Menge des Grundwassers beeinträchtigt, hinzuweisen (BUWAL, Wegleitung Grundwasserschutz, 55 f.). Weitere Beispiele möglicher Gewässerbeeinträchtigungen sind insbesondere «erhebliche Wasserentzüge, künstliche Aufwärmungen oder Abkühlungen, ins Gewicht fallende künstliche Veränderungen der Wassertiefe oder der Fliessgeschwindigkeit, Entzug von Licht und Wärme bei Eindolungen und dergleichen» (Botschaft GSchG 1970, 443; s. auch die Beispiele bei Oftinger, Haftpflicht, 103 f.; BAFU, Grundwasserschutz, 25). Während die «Verunreinigungen» vor allem durch Art. 6 ff. GSchG (1. Kapitel) eine Regelung finden, sind die anderen nachteiligen Einwirkungen hauptsächlich Gegenstand von Art. 29 ff. (2. Kapitel) und Art. 36a ff. GSchG (3. Kapitel).

III. Verunreinigung (Bst. d)

26. Als «Verunreinigung» gilt gemäss der Legaldefinition von Art. 4 Bst. d GSchG jede nachteilige physikalische, chemische oder biologische Veränderung des Wassers (s. Komm. zu Art. 6 GSchG N 16). Der Gesetzgeber knüpft hier an die Definition des GSchG 1971 an (vgl. Botschaft GSchG 1970, 443). Als «nachteilig» anzusehen ist jede messbare Mehrbelastung gegenüber dem Ausgangszustand, d.h. unabhängig vom ursprünglichen Reinheitsgrad des Wassers (BGer 1C_390/2008 vom 15. Juni 2009, E. 2.2; BGer 1C_43/2007 vom 9. April 2008, E. 2.3, in: URP 2008, 576). Im Gegensatz zu den allgemeiner gefassten «Einwirkungen» kommt es also nicht auf die Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen – Nutzung als Trinkwasser, Fischgewässer, Erholungsgewässer u.a. (dazu N 25) – an (BGer 1C_43/2007 vom 9. April 2008, E. 2.3 u.H. auf Wagner Pfeifer, Umweltrecht II, 128; s.a. die Übersicht bei Stutz, Herausforderungen, 507 f.). Hauptquelle für Verunreinigungen ist der Eintrag von Schadstoffen in die Gewässer. Beispiele sind etwa der Eintrag von Schadstoffen aufgrund ungenügend behandelter Abwässer aus industriellen und gewerblichen Prozessen und Haushalten; Auswaschungen von Nährstoffen und Pflanzenschutzmitteln und deren Abbauprodukte aus landwirtschaftlichen Nutzflächen, Gärten und Sportanlagen; Sickerwässer aus Altlasten; Sickerverluste aus undichten Abwasserkanalisationen, Güllegruben und Tankanlagen; Eintrag von wasserlöslichen Schadstoffen aus der Luft; Eintrag von Schadstoffen aus der Entwässerung von Baustellen oder Verkehrswegen; Schadstoffeinträge aus Unfällen verschiedenster Art (s. etwa BAFU, Grundwasserschutz, 25). Zurzeit als Verunreinigung im Fokus stehen organische Spurenstoffe («Mikroverunreinigungen») im Abwasser (BAFU, Schadstoffbelastung, 10 ff.; Botschaft GSchG 2013, 5550 ff.). Die entsprechenden Verschärfungen von GSchG und GSchV sind per 1. Januar 2016 in Kraft getreten. Als Verunreinigungen gelten neben dem Eintrag von Schadstoffen insbesondere auch Verfärbungen oder Trübungen des Wassers, soweit diese nicht aus natürlichen Vorgängen entstehen (z.B. Blütenstaubablagerungen, Algenwachstum), oder Veränderungen der Wassertemperatur durch Wärmeentnahme oder ‑zufuhr.

IV. Abwasser (Bst. e)

27. Der Begriff «Abwasser» wird in Art. 4 Bst. e GSchG anhand dreier verschiedener Tatbestände und in enger Anlehnung an den Wortlaut von § 2 Abs. 1 des AbwAG DE (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1105) gesetzlich umschrieben: Abwasser ist demnach das «durch häuslichen, industriellen, gewerblichen, landwirtschaftlichen oder sonstigen Gebrauch veränderte Wasser, das in einer Kanalisation stetig damit zusammen abfliessende Wasser sowie das von bebauten oder befestigten Flächen abfliessende Niederschlagswasser».

28. In dieser Legaldefinition nicht ausdrücklich erwähnt, aber für den gesetzlichen Abwasserbegriff konstitutiv sind zwei Merkmale: Zum einen wird Wasser nur dann als Abwasser qualifiziert, wenn es vom natürlichen Wasserkreislauf abgesondert worden ist (BGE 120 IV 300, E. 3a). Zum anderen setzt das Vorliegen von Abwasser voraus, dass sich der Inhaber des Abwassers entledigen möchte oder die Entsorgung des Abwassers im öffentlichen Interesse geboten ist (Stutz, Abwasserrecht, 81; s.a. Art. 7 Abs. 6 USG zur Definition der Abfälle).

29. Wasser, das sich im natürlichen Wasserkreislauf (z.B. in einem Oberflächengewässer oder ungefasst im Grundwasser) befindet, stellt kein Abwasser dar, selbst wenn das Wasser verschmutzt ist bzw. typische Inhaltsstoffe von Abwasser enthält (Stutz, Abwasserrecht, 71). Auch kein Abwasser ist Niederschlagswasser, das auf unbefestigte Flächen fällt und lokal versickert, sowie Niederschlagswasser, das eine Platzbefestigung durchsickert, selbst wenn dabei Schadstoffe ausgewaschen werden (Stutz, Abwasserrecht, 71, m. H. auf BGer 1A.51/2005 vom 29. November 2005, E. 2). Gegensätzlich verhält es sich, wenn Niederschlagswasser vor der Versickerung über eine Abwasserleitung abgeleitet wird (Stutz, Abwasserrecht, 70).

30. Solange Wasser seinem Verwendungszweck noch nicht zugeführt wurde, stellt es kein Abwasser dar. Dieses entsteht erst dann, wenn es nach dem vorgesehenen Gebrauch abgeleitet wird, d.h. keiner weiteren Zweckbestimmung dient und in die Kanalisation oder in ein Gewässer eingebracht werden soll (Stutz, Abwasserrecht, 71).

V. Verschmutztes Abwasser (Bst. f)

31. Als verschmutzt gilt gemäss Art. 4 Bst. f GSchG Abwasser, welches geeignet ist, das Gewässer, in das es eingeleitet wird, zu verunreinigen. Nach dem strengen Schutzkonzept des GSchG wird ein Gewässer bereits dann verunreinigt, wenn das Wasser in seinen physikalischen, chemischen oder biologischen Eigenschaften verändert wird und dadurch eine messbare Mehrbelastung gegenüber dem Ausgangszustand entsteht (s. N 26; Komm. zu Art. 6 GSchG N 16).

32. Ob Abwasser als verschmutzt oder nicht verschmutzt gilt, ist im Einzelfall gemäss den Vorgaben von Art. 3 GSchV zu beurteilen. Abzustellen ist dabei zum einen auf eine emissionsseitige Betrachtung, d.h. auf die Art, die Menge, die Eigenschaften und den zeitlichen Anfall der Stoffe, die im Abwasser enthalten sind (Art. 3 Abs. 1 Bst. a GSchV). Zum anderen ist aus immissionsseitiger Sicht ebenfalls zu berücksichtigen, in welchem Zustand sich das Gewässer, in welches das Abwasser gelangt, befindet (Art. 3 Abs. 1 Bst. b GSchV) bzw. wie stark der Untergrund an der Stelle, wo das Abwasser versickert, mit Schadstoffen belastet ist (Art. 3 Abs. 2 GSchV). Es ist somit denkbar, dass Abwasser, welches bei der Einleitung in ein bestimmtes Gewässer als verschmutzt gilt, bei der Einleitung in ein anderes Gewässer als nicht verschmutzt gilt (Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 478). Im Weiteren unterscheidet die GSchV zwischen drei verschiedenen Arten von verschmutztem Abwasser – kommunalem Abwasser (Anh. 3.1 GSchV), Industrieabwasser (Anh. 3.2 GSchV) und anderem verschmutztem Abwasser (Anh. 3.3 GSchV) – und stellt für diese Abwasserarten spezifische Anforderungen an deren Behandlung und Beseitigung auf (s. Komm. zu Art. 7 GSchG N 34 ff.).

33. Als nicht verschmutzt gilt dasjenige Abwasser, das nicht geeignet ist, das Gewässer, in welches es gelangt, zu verunreinigen (Botschaft GSchG 1987, 1110; Stutz, Abwasserrecht, 85). Niederschlagswasser, das von bebauten oder befestigten Flächen wie Dächern, Wegen, Strassen, Plätzen und Gleisanlagen abfliesst, gilt nach gesetzlicher Vermutung als nicht verschmutzt, soweit die in Art. 3 Abs. 3 Bst. a–c GSchV aufgezählten Bedingungen erfüllt sind. Von dieser Vermutung darf die Behörde ausgehen, solange keine besonderen Umstände vorliegen, die den gegenteiligen Schluss nahe legen. Liegen aber solche Umstände vor, müssen weitere Abklärungen getroffen werden (BGer 1C_43/2007 vom 9. April 2008, E. 2.3; Lagger, Überblick Gewässerschutzrecht, 478 Fn. 15). Gemäss der Bau‑, Verkehrs‑ und Energiedirektion des Kantons Bern handelt es sich bei Niederschlagswasser, welches von begehbaren Attikaflächen, Dachterrassen und Balkonen abfliesst, um verschmutztes Abwasser (RA Nr. 110/2005/41 vom 8. September 2005, E. 5h, in: BVR 2006 272 ff.).

VI. Hofdünger (Bst. g)

34. Hofdünger werden gemeinhin von Recyclingdüngern und Mineraldüngern abgegrenzt. Wie der Gesetzeswortlaut sagt, sind unter dem Begriff «Hofdünger» Gülle, Mist und Silosäfte aus der Nutztierhaltung zu verstehen. Damit ist die gewässerschutzrechtliche Definition vom Wortlaut her enger gefasst als die Definition nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a DüV. Ob diese Divergenz vom Gesetzgeber gewollt bzw. sachlich gerechtfertigt ist, erschliesst sich nicht ohne Weiteres und müsste im Einzelfall geprüft werden. Bereits aus normhierarchischen Gründen ist eine Ausweitung des gewässerschutzrechtlichen Hofdüngerbegriffs über den auf dem Betrieb durch herbivore Tierhaltung anfallenden Dünger hinaus allerdings nicht möglich.

35. Mit dem Wortlaut von Art. 4 Bst. g GSchG nicht vereinbar sein dürfte insbesondere der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a DüV statuierte Einbezug von Abgängen aus dem Pflanzenbau – soweit dieser nicht für die Nutztierhaltung erfolgt – und von Material nicht landwirtschaftlicher Herkunft (allenfalls mit der Ausnahme der Hausabwässer gemäss Art. 12 Abs. 4 GSchG, wobei diese nach hiesigem Verständnis aber nicht zum Hofdünger werden, sondern nur mit diesem zusammen verwertet werden dürfen). Die Problematik der Ausweitung des Hofdüngerbegriffs über die Abgänge aus der Nutztierhaltung hinaus ist vor allem darin zu sehen, dass das Gewässerschutzgesetz der Überdüngung in Art. 14 Abs. 4 damit begegnet, dass es die Erzeugung des Hofdüngers über die Menge der erlaubten Grossvieheinheiten an die düngbare Fläche bindet. Speziell beim Einsatz von zusätzlichem, nährstoffreichem Material – wie es die DüV erlaubt – geriete das gewässerschutzrechtliche System somit aus den Fugen und die im GSchG festgelegten Grenzwerte verlören jegliche Aussagekraft.

36. Auf der anderen Seite fragt es sich, ob es der Konzeption des Gewässerschutzgesetzes nicht entsprechen würde, dass das Endprodukt der Co-Vergärung unabhängig vom Gehalt des Ausgangsstoffes ebenso wie weitere Nebenprodukte nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a DüV und Abschlämmwasser aus Biowäschern und Abwasser aus Chemowäschern als Hofdünger angesehen werden, wenn sie ausschliesslich aufgrund herbivorer Tierhaltung im eigenen Betrieb anfallen. Nachdem die Nährstoffkreisläufe auf einem Betrieb möglichst zu schliessen sind, um eine ausgeglichene Nährstoffbilanz zu erreichen, wäre über die Nutztierhaltung immerhin dasselbe begrenzende Element gegeben.

37. Gegenwärtig zählen Produkte der Vergärung und Verrottung nach der Praxis des BAFU nur dann zu den Hofdüngern im Rechtssinne, wenn sie die Anforderungen des per 1. Januar 2014 revidierten Art. 5 Abs. 2 Bst. a DüV erfüllen bzw. – nach der Vollzugshilfe zum alten Recht – solange, wie sie den überwiegenden Teil am Endprodukt der Co-Vergärung ausmachen (vgl. BAFU, Düngung, Ziff. 351.2, 21).

38.Die Gülle, ein flüssiger Hofdünger, besteht aus Harn und Kot von Nutztieren sowie aus Wasser. Der Mist, ein fester Hofdünger, enthält je nach Art der Haltung kleinere oder grössere Mengen mit Harn, Kot und Futterresten versetzter Streue. Die Silosäfte schliesslich sind extrem nährstoffreiche und saure flüssige Hofdünger, die je nach gewähltem Verfahren und Gärgut bei der Silierung oder durch die Verunreinigung von Niederschlagswasser mit Silage entstehen (vgl. AUE BL, Vollzugshilfe Silieranlagen BL, 2; BAFU/BLW, Baulicher Umweltschutz, 23 f.).

39. Der Nährstoffgehalt des Hofdüngers ist je nach Tierart und ‑haltung sehr unterschiedlich und kann sogar in derselben Kategorie je nach Betrieb stark differieren. Eine Übersicht verschaffen zum Beispiel die Grundlagen für die Düngung im Acker‑ und Futterbau (GRUDAF, 2009) der Forschungsanstalten Agroscope Changins-Wädenswil und Reckenholz-Tänikon.

VII. Abflussmenge Q347 (Bst. h)

40. Im E-GSchG 1984 (Art. 4) wurde nicht der Begriff «Abflussmenge Q347» definiert, sondern – etwas umständlicher, aber insgesamt inhaltlich gleich – die Begriffe «natürliche Wasserführung», «massgebende Wasserführung» sowie «Wasserführung Q347». Die Begriffe «ständige Wasserführung», «Restwasserführung» und «Dotierwassermenge» entsprechen inhaltlich den heutigen Begriffen gemäss Art. 4 Bst. i–l GSchG (vgl. N 66 ff., 69 ff., 74 ff.).

41. Den vom Bundesrat im E-GSchG 1987 vorgeschlagenen Legaldefinitionen für «Abflussmenge Q₃₄₇», «ständige Wasserführung», «Restwassermenge» und «Dotierwassermenge» (Art. 4 Bst. g–k E-GSchG 1987) stimmten die Räte diskussionslos zu.

A. Tragweite

42. Die Abflussmenge Q₃₄₇ ist die grundlegende Bezugsgrösse für den Vollzug der Restwasservorschriften. Von ihrem Wert hängt nicht nur ab, ob ein Fliessgewässer als ständig wasserführend gilt (s. N 66 ff.) und eine Wasserentnahme über den Gemeingebrauch hinaus demzufolge einer Bewilligung nach Art. 29 GSchG bedarf, sondern auch, ob eine bestehende Wasserentnahme in den Anwendungsbereich von Art. 80 ff. GSchG fällt (vgl. Verwaltungsgericht GL, Urteil vom 30. Oktober 2014 [VG.2014.00051], E. 2). Die Abflussmenge Q₃₄₇ am Ort der Wasserentnahme muss für die Anwendung der Restwasservorschriften bekannt sein (vgl. Art. 31 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. e, Art. 32 Bst. a und b GSchG), ebenso für die Erteilung einer Bewilligung für eine Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer gestützt auf Art. 30 Bst. b GSchG.

43. Der grösste Stellenwert kommt der Ermittlung der Abflussmenge Q₃₄₇ zu, wenn die Restwassermenge nur durch Art. 31 Abs. 1 GSchG be­stimmt wird und die Abflussmenge Q₃₄₇ mehr als 60 l/s beträgt. Sobald eine Erhöhung nach Art. 31 Abs. 2 GSchG und/oder nach Art. 33 GSchG erfolgt, tritt die Bedeutung des Wertes von Q₃₄₇ in den Hintergrund.

44. Ohne Kenntnis der Abflussmenge Q₃₄₇ ist es nur in seltenen Fällen möglich, die Restwasservorschriften anzuwenden, z.B. wenn aufgrund der Grösse des Einzugsgebietes mit Sicherheit feststeht, dass die Abflussmenge Q₃₄₇ eines Gewässers weniger als 60 l/s beträgt. In solchen Fällen beträgt die minimale Restwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG 50 l/s, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 GSchG beansprucht wird. Einzelne Ausnahmebestimmungen können in gewissen Fällen angewendet werden, wenn die Abflussmenge Q₃₄₇ nur ungefähr bekannt ist (s. Komm. zu Art. 32 GSchG N 42).

45. Das natürliche Abflussregime bzw. die natürliche Wasserführung eines Fliessgewässers im jahreszeitlichen Verlauf hängt von zahlreichen Faktoren ab, so vom Klima (Niederschläge und Temperatur) und von den charakteristischen Merkmalen des Einzugsgebiets wie z.B. dessen Fläche, Höhe, Neigung, Vergletscherungsgrad, Speichervermögen des Bodens und Vegetation. Die natürliche Wasserführung schwankt infolge variierender Niederschläge und Temperaturen – mit Auswirkungen auf die Schnee‑ und Gletscherschmelze – nicht nur von Jahr zu Jahr, von Monat zu Monat und von Tag zu Tag, sondern auch während des Tages. Die natürliche Wasserführung eignet sich deshalb nicht als Bezugsgrösse für die Anwendung der Restwasservorschriften (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1105 f.). Stattdessen wird auf die Abflussmenge Q₃₄₇ abgestellt (vgl. Art. 31 GSchG N 25 ff.​).

46. Die Abflussmenge Q₃₄₇ ist ein Mass für Niedrigwasserabflüsse. Es handelt sich um eine statistische Grösse zur Beschreibung eines gewässerspezifischen Mindestabflusses, auf welchen sich das Ökosystem des Gewässers eingestellt hat. Nur an 5 % aller Tage ist die Abflussmenge Q kleiner als Q₃₄₇ (s. N 53; für Beispiele der Abflussmengen Q₃₄₇ verschiedener Gewässer an verschiedenen Stellen bzw. Messstationen vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, Anh. A2, 107 ff.).

47. Ausmass und Dauer von Niedrigwasserabflüssen im Alpenraum unterscheiden sich grundsätzlich von denen des Mittellandes und des Juras sowie der tiefer gelegenen Gebiete der Alpensüdseite (dazu BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 77 f.; BUWAL, Niedrigwasserabflussmenge Q₃₄₇, 13 ff.). Das Abflussregime in alpinen Gewässern ist von geringen Spätwinterabflüssen und Abflusspitzen im Frühsommer geprägt. Der Niedrigwasserabfluss ist auf die Monate November bis März beschränkt. In dieser Zeit werden die Niederschläge als Schnee und Eis gespeichert. Tage mit Abflussmengen Q ≤ Q₃₄₇ treten nur in diesen Monaten auf. Fliessgewässer des Mittellandes weisen ein ausgeglicheneres Abflussregime auf. Die minimalen Abflussmengen konzentrieren sich auf Sommer und Herbst, sie können aber in jedem beliebigen Monat auftreten.

B. Elemente der Legaldefinition

1. Ausgangspunkt

48. Die Abflussmenge Q₃₄₇ ist definiert als jene Abflussmenge eines Fliessgewässers, die, gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist.

49. Sind Abflussmessungen über eine Periode von zehn oder mehr Jahren vorhanden (s. N 52, N 62 ff.) und sind die Abflussverhältnisse nicht wesentlich beeinflusst (s. N 55 ff.) oder können diese rekonstruiert werden (s. N 58), wird die Abflussmenge Q₃₄₇ durch Auswertung der Dauerkurve oder Dauerlinie (s. N 53) ermittelt (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 81, 83 ff., insb. Abb. 7.4).

50. Liegen unzureichende oder keine Messergebnisse vor, ist die Abflussmenge Q₃₄₇ gemäss Art. 59 GSchG mit anderen Methoden zu ermitteln (s. Komm. zu Art. 59 GSchG N 15 ff.). Eine bestimmte Abflussmenge Q₃₄₇ gilt für eine Stelle eines Fliessgewässers (ausnahmsweise für eine Gewässerstrecke, wenn diese weder Zu‑ noch Abflüsse aufweist). Die Abflussmenge Q₃₄₇ verändert sich gewässerabwärts. Sie nimmt i.d.R mit zunehmendem Einzugsgebiet zu, ausgenommen in Gewässerabschnitten mit wesentlichen Versickerungen (vgl. dazu Komm. zu Art. 31 GSchG N 17 ff.).

2. Abszissengemittelte zehnjährige Dauerkurve

51. Aus der Umschreibung des Begriffs Abflussmenge Q₃₄₇ ergibt sich, dass der Wert für Q₃₄₇ grundsätzlich aus Abflussmessungen hergeleitet wird (s. aber N 50; zur Durchführung von Abflussmessungen vgl. BWG/Spreafico/
Weingartner, Hydrologie Schweiz, 47 ff.; LHG, Pegelmessung, 3 ff.).

52. Die Abflussmenge Q₃₄₇ ist durch Messungen während zehn Jahren zu ermitteln. Mit der zehnjährigen Messperiode wollte der Gesetzgeber gewährleisten, dass auch Gewässer, die in niederschlagsarmen Jahren kaum Wasser führen, noch unter die Restwasserbestimmungen fallen (Botschaft GSchG 1987, 1107; zu den Schwankungen von Q₃₄₇ BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 79).

53. Die Abflussmenge Q₃₄₇ ist nach der sog. abszissengemittelten Methode zu bestimmen. Dazu wird während zehn Jahren, also an 3650 Tagen, täglich die durchschnittliche Abflussmenge eines Fliessgewässers in l/s oder m³/s (Tagesmittelwert) gemessen. Die Messwerte werden nach ihrer Grösse zu einer Dauerkurve geordnet. Die Dauerkurve ist die Darstellung statistisch gleichwertiger Beobachtungen (Tagesmittelwerte) in der Reihenfolge ihrer Grösse. Dem grössten Abflusswert wird der Abszissenwert 1, dem zweitgrössten der Abszissenwert 2 und dem kleinsten Abflusswert der Abszissenwert 3650 zugeordnet (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 84 f., Abb. 7.5). So erhält man eine abszissengemittelte Dauerkurve oder Dauerlinie der Tagesmittelwerte. Die Abflussmenge Q₃₄₇ entspricht der Wassermenge, die an 3470 Tagen (95 % aller Tage) erreicht oder überschritten ist. An den übrigen 180 Tagen (5 % aller Tage) beträgt die Abflussmenge weniger als Q_347. Die Schalttage werden nicht berücksichtigt.

54. Die Ermittlung der Abflussmenge Q₃₄₇ mit der «ordinatengemittelten» Methode, bei der die zehn jährlichen Abflusswerte Q₃₄₇ gemittelt werden, wäre nicht zu vereinbaren mit Art. 4 Bst. h GSchG (Begründung in BGE 120 Ib 233, 242 [Geisslibach], E. 5e aa m.H.; zum Unterschied zwischen abszissengemittelter und ordinatengemittelter Dauerkurve s. LHG, Niedrigwasserabflussmenge Q₃₄₇, 15 f.). Dem Wortlaut der Bestimmung lässt sich dies nicht entnehmen.

3. Durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst

55. Bei der Ermittlung der Abflussmenge Q347 ist von den Tagesmittelwerten des natürlichen Abflusses auszugehen (Botschaft GSchG 1987, 1106). Der Abfluss zahlreicher Fliessgewässer ist bereits durch Eingriffe beeinflusst, durch Stauung zur Regulierung des Wassers, durch Wasserentnahmen zur Wasserkraftnutzung, zur Verwendung als Trink‑ und Brauchwasser und zur landwirtschaftlichen Bewässerung sowie durch Wassereinleitungen. Wassereinleitungen sind z.B. die Wasserrückgabe von turbiniertem Wasser, die Umlagerung von Wasser vom Sommer in den Winter (mit Hilfe von Speicherseen) sowie Einleitungen von Abwasser aller Art wie z.B. gereinigtes Abwasser aus Kläranlagen und Strassenabwasser (Zusammenstellung von Eingriffstypen und ‑arten vgl. BAFU, Abflussregime Stufe F, 49 ff., insb. Tab. 8).

56. Der massgebende Wert der Abflussmenge Q₃₄₇ darf durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst sein. Das GSchG regelt nicht, was unter nicht wesentlich beeinflusst bzw. wesentlich beeinflusst zu verstehen ist. Eine einheitliche Regelung zum Begriff wesentliche Beeinflussung wäre kaum möglich und nicht sinnvoll (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 136; vgl. N 60).

57. Werden Abflüsse an einem Gewässer bestimmt, welchem oberhalb der Messstelle bereits Wasser entnommen wird, sei es direkt aus dem Gewässer oder ausserhalb des Gewässers in dessen Einzugsgebiet (z.B. Fassung von Quellen, Entnahmen aus dem Grundwasser), sind im Einzelfall Abklärungen zur Wesentlichkeit der damit verbundenen Veränderungen durchzuführen (BGE 120 Ib 233, 243 f. [Geisslibach] E. 6b), und zwar durch eine Fachperson. Dasselbe gilt bei Wassereinleitungen oberhalb der Messstelle, sei es direkt in das Fliessgewässer, sei es z.B. in einen seitlichen Zufluss. Dabei müssen insbesondere jene Entnahmen und Zuleitungen von Wasser berücksichtigt werden, welche die Abflussmenge Q₃₄₇ wesentlich beeinflussen könnten. Das Augenmerk ist deshalb auf Entnahmen und Zuleitungen von Wasser während Niedrigwasserabflussperioden (in alpinen Gewässern in den Wintermonaten) zu richten. Keinen Einfluss auf die Abflussmenge Q₃₄₇ hat z.B. der Schwallbetrieb eines Kraftwerks innerhalb eines Tages, da die Tagesmittelwerte massgebend sind. Einen wesentlichen Einfluss hat demgegenüber die Saisonspeicherung mit der Umlagerung der Abflüsse vom Sommer auf den Winter.

58. Ist die Beeinflussung wesentlich, darf bei der Ermittlung der Abflussmenge Q₃₄₇ nicht von den tatsächlich gemessenen Tagesmittelwerten ausgegangen werden, vielmehr ist der nicht wesentlich beeinflusste, natürliche Abfluss massgebend (BGE 120 Ib 233, 243 f. [Geisslibach], E. 6b). Wird einem interkantonalen Gewässer bereits auf dem Gebiet des oberliegenden Kantons Wasser entnommen, muss dieser gestützt auf Art. 56 Abs. 1 GSchG dem Unterlieger Aufschluss über das Mass der Nutzung auf seinem Gebiet geben (E. 6b–c). Soweit möglich sind die natürlichen Abflussverhältnisse zu rekonstruieren (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 81, Abb. 7.3, 86).

59. Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Eingriff ein Fliessgewässer wesentlich beeinflusst oder nicht:

• Wasserentnahmen von höchstens 20 % der Abflussmenge Q₃₄₇ und nicht mehr als 1000 l/s werden im Hinblick auf die Bewilligung einer Wasserentnahme als nicht wesentliche Beeinflussung eines Fliessgewässers betrachtet, da sie sich im Rahmen der natürlichen Schwankungen der Wasserführung halten (s. Komm zu Art. 30 GSchG N 14 f.; Botschaft GSchG 1987, 1128; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 136 f.). Hingegen kann eine Veränderung der jährlichen Wasserfracht um 20 % nicht a priori als nicht wesentliche Beeinflussung beurteilt werden (vgl. dazu Eckert, Restwassermengen, 54). Würde eine solche Wassermenge einem Fliessgewässer in den Alpen im Winterhalbjahr entnommen, würde dies eine sehr wesentliche Beeinflussung darstellen.
• Eine Beeinflussung wird als nicht wesentlich angesehen, solange sie sich im Rahmen der natürlichen Schwankungen der Abflussmenge Q₃₄₇ bewegt (Botschaft GSchG 1987, 1107). Als Mass für eine unwesentliche Beeinflussung eines Gewässers durch Wasserentnahmen könnte die durchschnittliche Schwankung der jährlichen natürlichen Abflussmenge Q₃₄₇ gelten (LHG, Abflussmenge Q₃₄₇, 21 f.; zum Ausmass der Schwankungen vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 79). Je grösser diese ist, ein umso höherer Anteil kann der Wassermenge Q₃₄₇ entnommen oder zugegeben werden, ohne dass das Fliessgewässer dadurch wesentlich beeinflusst wird. Zur vergleichenden Beurteilung der durchschnittlichen Schwankungen der natürlichen jährlichen Abflussmenge Q₃₄₇ eignet sich der Variationskoeffizient (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 137; BUWAL, Sanierungsbericht Wasserentnahmen, 15 ff., mit Ablaufschema für die Beurteilung der wesentlichen Beeinflussung). Der Variationskoeffizient variiert mit dem Abflussregimetyp. Er ist bei den alpinen Abflussregimetypen geringer als in den übrigen Einzugsgebieten (BAFU, Abflussregime Stufe F, 28 ff., Abb. 6 und 7, 40 ff., Tab. 7). In alpinen Gebieten ist somit die durchschnittliche Schwankung der Abflussmenge Q₃₄₇ geringer als in anderen Gebieten.
• Erst Wasserentnahmen, die mehr als 50 % der Abflussmenge Q₃₄₇ betragen, werden als «bedeutende Entnahmen aus Umweltsicht» betrachtet (BAFU, Restwasserkarte Schweiz, 8, 10).
• Zur Beurteilung des Ausmasses der Beeinflussung eines Fliessgewässers durch wasserwirtschaftliche Eingriffe eignet sich die im Modul Hydrologie – Abflussregime Stufe F (flächendeckend) beschriebene Methode HYDMOD-F (BAFU, Abflussregime Stufe F, 7 ff.). Sie ist Bestandteil des Modul-Stufen-Konzepts des Bundes (s. Komm. zu Art. 31 GSchG N 80). Dabei werden die wasserwirtschaftlichen Eingriffe erfasst und deren Auswirkungen auf das Abflussregime bewertet (BAFU, Abflussregime Stufe F, 17 ff., 55 ff., 78 ff.). Die Bewertung erfolgt anhand von neun Bewertungsindikatoren, welche alle relevanten Aspekte des Abflussregimes, nämlich Mittelwasser‑, Hochwasser‑ und Niedrigwasserregime, sowie die Kurzzeiteffekte (Schwall-Sunk, Spülung und Entleerung, Regenwassereinleitungen) abdecken. Jeder Bewertungsindikator wird einzeln bewertet und die Einzelbewertungen zu einer Gesamtbewertung aggregiert. Das Resultat ist eine Gesamtbewertung der Natürlichkeit eines Abflussregimes. Die Skala beginnt bei Klasse 1 (blau), natürlich/naturnah, und reicht über Klasse 2 (grün), wenig verändert, Klasse 3 (gelb), wesentlich verändert, Klasse 4 (orange), stark verändert, bis zu Klasse 5 (rot), naturfern. Eine nicht wesentliche Beeinflussung des Abflusses eines Gewässers liegt vor, wenn die Gesamtbewertung die Stufe blau erreicht oder wenn – bei einem bereits beeinträchtigen Gewässer – dieselbe Stufe wie ohne den Eingriff erreicht wird. Dies erlaubt grundsätzlich, diese Methode auch zur Abrenzung der Restwasserstrecke (vgl. Komm. zu Art. 31 GSchG N 13, dritter Punkt) einzusetzen, wenn sich unterhalb einer geplanten Wasserentnahme Gewässerabschnitte befinden, die durch bereits bestehende Wasserentnahmen beeinflusst sind und zusätzlich durch den Schwall-Sunk-Betrieb eines oder mehrerer Kraftwerke beeinflusst werden.
• In den Kantonen GR und VS kann ein Hinweis auf die Wesentlichkeit einer Beeinflussung sein, ob die an eine Gewässerstrecke anstossende Gemeinde noch eine Konzession erteilen muss und Wasserzinsen erhält. Für die Nutzung eines öffentlichen Gewässers, welches sich auf dem Gebiet mehrerer Gemeinden befindet, muss von jeder dieser Gemeinden eine Konzession erworben werden; dies gilt auch bei Ableitung in ein anderes Einzugsgebiet (Art. 8 BWRG; vgl. Jagmetti, Energierecht, N 4117). Allerdings muss dann im Einzelnen untersucht werden, auf welcher Strecke das Fliessgewässer durch die Wasserentnahme wesentlich beeinflusst wird.

60. Die Unterscheidung von «wesentlich beeinflusst» und «nicht wesentlich beeinflusst» ist auch für den Vollzug von Art. 29 Bst. b (und Art. 34) sowie Art. 80 GschG und für die Bestimmung der Restwasserstrecke bei fehlender Wasserrückgabe (Komm. zu Art. 31 GSchG N 13, dritter Punkt) wichtig (vgl. Komm. zu Art. 80 GschG N 15). Dabei nimmt «wesentlich beeinflusst» im Sinn von Art. 80 GSchG eine besondere Stellung ein. Damit ein durch Wasserentnahmen bereits beeinflusstes Fliessgewässer saniert werden muss, ist eine wesentlich intensivere Beeinflussung des Gewässers erforderlich (vgl. Komm. zu Art. 80 GSchG N 16) als in den anderen erwähnten Fällen.

61. Riva (Wohlerworbene Rechte, 137 f.) verwendet neben «wesentlich beeinflusst» denn auch den Begriff «wesentlich beeinträchtigt». Ein Fliessgewässer gilt insbesondere dann als wesentlich beeinflusst und damit sanierungsbedürftig, wenn die Mindestrestwassermenge für Neuanlagen unterschritten ist (vgl. Komm. zu Art. 80 N 18 f.).

4. Massgebende Beobachtungsperiode?

62. Die Abflussmenge Q₃₄₇ ist gemäss Definition durch Messung der täglichen durchschnittlichen Abflüsse während zehn Jahren zu ermitteln. Nicht geregelt ist, welche Beobachtungsperiode verwendet werden soll beim Vorliegen von Abflusswerten für mehr als zehn Jahre. In diesen Fällen sollen die Werte aus der aktuellsten Messperiode verwendet werden, sofern sich die Niederwasserabflüsse während der Dauer der Beobachtung systematisch verändert haben, d.h. sofern ein Trend in der Entwicklung der jährlichen Abflüsse Q₃₄₇ besteht (Botschaft GSchG 1987, 1155 ff.; BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 85; Beispiel s. LHG, Abflussmenge Q₃₄₇, 22 f., Fig. 3).

63. Lässt sich aus der Aufzeichnung der jährlichen Abflusswerte Q₃₄₇ über die Dauer der langen Beobachtungszeit kein statistisch eindeutiger Trend erkennen, besteht kein Grund, nicht die gesamte Beobachtungsperiode für die Bildung der Dauerlinie und die Ermittlung der Abflussmenge Q₃₄₇ heranzuziehen, wird doch der Wert für Q₃₄₇ umso zuverlässiger, je länger die Messperiode ist (BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 85; LHG, Abflussmenge Q₃₄₇, 23).

64. Die Beachtung von Trends ist notwendig, auch wenn dadurch die Verwendung von Messreihen und deren Interpretation für die Bestimmung aktueller Abflussverhältnisse schwieriger wird. Wegen des Klimawandels muss in Zukunft mit Änderungen der jahreszeitlichen Verteilung der Abflüsse sowohl im alpinen Gebiet als auch im Mittelland und damit auch mit Änderungen der Abflussmengen Q₃₄₇ gerechnet werden (BAFU, Klimaänderung, 44–64, insb. Abb. 29; zu den Auswirkungen des Klimawandels auf das Einzugsgebiet der Rhone s. Hill Clarvis/Fatichi/Allan et al., Klimawandel, 58 ff., Table 1).

65. Stehen für eine interessierende Stelle ausschliesslich ältere Messreihen über die Abflussverhältnisse zur Verfügung, ist mit geeigneten Methoden (z.B. Korrelation mit aktuellen Kurzzeitmessungen, Vergleiche der Niederschlagsverteilung zum Zeitpunkt der Datenerhebung und heute) zu prüfen, ob die alten Datenreihen unkorrigiert für die Darstellung der heutigen natürlichen Abflussverhältnisse verwendet werden dürfen (vgl. BUWAL, Wegleitung Restwassermengen, 85). Ist dies nicht möglich, ist die Abflussmenge Q₃₄₇ gemäss Art. 59 GSchG mit andern Methoden zu ermitteln (vgl. BGer 1C_67/2011 vom 19. April 2012 [Borgne], E. 4).

VIII.  Ständige Wasserführung (Bst. i)

66. Unter ständiger Wasserführung wird eine Abflussmenge Q347 verstanden, die grösser als Null ist. Führt ein Fliessgewässer an einer bestimmten Stelle oder in einem bestimmten Abschnitt gemittelt über zehn Jahre durchschnittlich an 347 oder mehr Tagen im Jahr Wasser, ist es an dieser Stelle oder in diesem Abschnitt ständig wasserführend. Ist die Abflussmenge Q347 Null, besteht keine ständige Wasserführung.

67. Da sich die Abflussmenge Q₃₄₇ gewässerabwärts verändert (s. N 50), kann ein Fliessgewässer Abschnitte mit ständiger und solche mit nicht ständiger Wasserführung aufweisen. Ein Wasserlauf ist als Fliessgewässer zu qualifizieren, sobald er die Anforderungen an ein oberirdisches Gewässer nach Art. 4 Bst. a GSchG erfüllt (s. N 3 ff.). Der oberste Abschnitt eines Fliessgewässers weist in vielen Fällen noch keine ständige Wasserführung auf. Ab einem bestimmten Punkt ist die Abflussmenge Q₃₄₇ des Gewässers grösser als Null, das Gewässer ist ständig wasserführend. In Abschnitten mit Versickerung nimmt die Abflussmenge Q₃₄₇ wieder ab. Starke Versickerung kann dazu führen, dass auf einen Gewässerabschnitt mit ständiger Wasserführung ein Gewässerabschnitt ohne ständige Wasserführung folgt.

68. Ob ein Fliessgewässer als ständig oder nicht ständig wasserführend qualifiziert wird, ist von grosser Bedeutung, da nur für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung eine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erforderlich ist (zur Frage, an welcher Stelle ein Fliessgewässer eine ständige Wasserführung aufweisen muss, damit es als Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung i.S.v. Art. 29 GSchG gilt s. Komm. zu Art. 29 GSchG N 42 ff.). Zudem müssen die Restwasservorschriften (Art. 31–33 GSchG) nur in Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein (Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV; s. dazu Komm. zu Art. 31 GSchG N 31 f., Komm. zu Art. 33 GSchG N 15).

IX.         Restwassermenge (Bst. k)

69. Die Restwassermenge ist die Differenz zwischen der zufliessenden und der entnommenen Wassermenge, also jene Abflussmenge eines Fliessgewässers, die nach einer oder mehreren Entnahmen von Wasser im Gewässer verbleibt. Die Gewässerstrecke unterhalb einer Wasserentnahme wird als Restwasserstrecke bezeichnet (zu deren Abgrenzung s. Komm. zu Art. 31 GSchG N 13). Die Restwassermenge ist die an beliebiger Stelle im Fliessgewässer unterhalb der Wasserentnahme vorhandene Abflussmenge (vgl. Botschaft GSchG 1987, 1108).

70. Die Restwassermenge setzt sich zusammen aus der Dotierwassermenge gemäss Art. 4 Bst. l GSchG (s. N 74), allfälligem Überlaufwasser bei der Fassung und dem Wasser aller oberirdischen und unterirdischen Zuflüsse aus dem Einzugsgebiet des Gewässers unterhalb der Fassung, unter Abzug der unterirdischen Abflüsse bzw. der Versickerungen (Botschaft GSchG 1987, 1107 f.; vgl. BGE 126 II 283, 298 f. [Lungerersee], E. 5b, in: URP 2000, 679; zur Terminologie s. auch BGE 112 Ib 424, 429 f. [Val Müstair], E. 4a) sowie unter Abzug allfälliger oberirdischer Abflüsse.

71. Die Restwassermenge variiert mit dem Abstand von der Fassung. Unmittelbar unterhalb einer Wasserfassung (oder Staumauer) entspricht sie der Dotierwassermenge plus jener Wassermenge, welche nicht gefasst oder durch Stauung zurückgehalten wird, nämlich Überlaufwasser sowie Wasser, welches die Fassung im Untergrund umströmt und dann wieder ins Bachbett austritt. Gewässerabwärts nimmt die Restwassermenge i.d.R. mit zunehmendem Einzugsgebiet zu. In Gewässerabschnitten, in welchen grössere Wassermengen in den Untergrund versickern (Versickerungsstrecken, s. Komm. zu Art. 31 GSchG N 18), kann sie abnehmen. Anschliessend nimmt sie i.d.R. wieder zu. Exfiltration von Grundwasser in die Restwasserstrecke erhöht die Restwassermenge.

72. Von der Restwassermenge zu unterscheiden ist die Mindestrestwassermenge: Damit wird die minimale Restwassermenge bezeichnet, die unterhalb einer Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung gemäss Art. 31 GSchG im Gewässer verbleiben muss (s. Komm. zu Art. 31 GSchG N 7). Sie kann gestützt auf Art. 32 GSchG ausnahmsweise tiefer angesetzt werden.

73. Eine angemessene Restwassermenge ist jene Restwassermenge, die nach einer Wasserentnahme im Gewässer verbleiben muss. Sie wird aufgrund von Art. 31–33 GSchG bestimmt und bildet die Grundlage für die Festlegung der Dotierwassermenge.

X.            Dotierwassermenge (Bst. l)

74. Die Dotierwassermenge ist gemäss Legaldefinition jene «Wassermenge, die zur Sicherstellung einer bestimmten Restwassermenge bei der Wasserentnahme im Gewässer belassen wird». Dotieren bedeutet «ausstatten» (vom lateinischen dotare). Die Dotierwassermenge ist jene Wassermenge, mit welcher das Gewässer unterhalb der Wasserentnahme ausgestattet werden muss. Zwischen dem Begriff «Dotierwassermenge» und der Umschreibung «im Gewässer belassen wird» besteht damit ein gewisser Widerspruch. Bei Gebrauchswasserentnahmen z.B. für die landwirtschaftliche Bewässerung wird i.d.R. die Dotierwassermenge im Gewässer belassen. Bei Wasserfassungen zur Wasserkraftnutzung wird demgegenüber häufig mehr Wasser entnommen als genutzt werden soll. Das nicht genutzte Wasser wird dem Gewässer gesteuert wieder zugeführt. In diesen Fällen ist die Dotierwassermenge jene Wassermenge, die bei einer Wasserfassung oder bei einer Stauhaltung unmittelbar unterhalb der Fassung bzw. der Staumauer «dotiert», d.h. ins Gewässer zurückgegeben werden muss («Dotierwasserabgabe»). Die Dotierwassermenge begrenzt die zulässige Entnahmemenge und stellt die wichtigste Massnahme zur Gewährleistung einer angemessenen Restwassermenge dar (Botschaft GSchG 1987, 1107 f.).

75. Die Höhe der Dotierwassermenge muss so bestimmt werden, dass in allen Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung unterhalb der Wasserentnahme angemessene Restwassermengen fliessen (Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV; vgl. aber Komm. zu Art. 33 GSchG N 15). Diese ergeben sich aus Art. 31–33 GSchG. Sind zeitlich unterschiedliche Restwassermengen erforderlich, z.B. zur Erhaltung der Gewässer als Lebensraum, zur Sicherstellung der freien Fischwanderung oder um der Bedeutung des Gewässers als Landschaftelement gerecht zu werden, muss i.d.R. auch die Dotierwassermenge zeitlich unterschiedlich festgelegt werden (s. Komm. zu Art. 35 GSchG N 52 f.). Bei der Festlegung der Dotierwassermenge wird die natürlicherweise im Gewässer vorhandene Restwassermenge berücksichtigt (s. Komm. zu Art. 35 GSchG N 50 f.; zu den besonderen Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Dotierwassermenge bei Restwasserstrecken mit Versickerungsabschnitten vgl. Komm. zu Art. 35 GSchG N 51, erster Punkt).

76. Die Dotierwassermenge wird von der Behörde im Einzelfall zahlenmässig in l/s oder in m³/s bestimmt (s. Komm. zu Art. 35 GSchG N 46 ff.). Wer einem Gewässer Wasser entnimmt, muss der Behörde i.d.R. durch Messungen nachweisen, dass er die Dotierwassermenge einhält (Art. 36 Abs. 1 GSchG​). Bei grösseren Kraftwerken kommt eine energetische Nutzung des Dotierwassers in einem in der Wehranlage des Kraftwerks integrierten Dotierwasserkraftwerk in Betracht.

XI.         Revitalisierung (Bst. m)

77. Gemäss Art. 38a Abs. 1 GSchG sorgen die Kantone für die «Revitalisierung» von Gewässern. Sie sind zuständig für die Planung der Revitalisierungen (Abs. 2). Ziel dieser mit der GSchG-Revision 2011 neu eingeführten Norm ist die Beschleunigung der Revitalisierungen von Gewässern.

78. Revitalisierung ist die Wiederherstellung der natürlichen Funktionen eines verbauten, korrigierten, überdeckten oder eingedolten oberirdischen Gewässers mit baulichen Massnahmen (Art. 4 Bst. m GSchG; neu eingefügt mit Änderung vom 11. Dezember 2009).

79. Derartige Revitalisierungen (als Form der Renaturierung) stellen eine ökologische und landschaftliche Aufwertung der Gewässer und deren Gewässerräume dar. Massnahmen zur Revitalisierung sind insbesondere die Wiederherstellung des natürlichen Verlaufs und die naturnahe Gestaltung von Gewässern und Gewässerräumen. Nicht als Revitalisierung gilt die Aufwertung von Gewässern durch Massnahmen zur Verbesserung der Wasserführung (Schwall und Sunk unterhalb von Wasserkraftwerken und Restwasser (Art. 39a GSchG​) sowie Massnahmen zur Reaktivierung des Geschiebehaushalts gemäss Art 43a GSchG (UREK-S, Bericht UREK-S Schutz und Nutzung, 8059).

80. «Mit Revitalisierungen sollen naturnahe Fliessgewässer mit typspezifischer Eigendynamik (Morphologie, Abfluss‑ und Geschieberegime) sowie naturnahe Stillgewässer (Uferbereiche) wiederhergestellt werden. Die Gewässer sollen von naturnahen, standorttypischen Lebensgemeinschaften in sich selbst reproduzierenden Populationen besiedelt werden, die Fähigkeit zur Selbstregulation und Resilienz (Erholung nach externen Störungen) aufweisen und untereinander vernetzt sein. Damit sollen die Gewässer langfristig Ökosystemfunktionen (sauberes Wasser, Anreicherung Grundwasser, Lebensraum für Flora und Fauna, Erholungsraum, etc.) erfüllen können. Zudem soll sichergestellt werden, dass Gewässer naturnahe, prägende Elemente der Landschaft bilden» (BAFU, Erläuternder Bericht Änderung GSchV 2011, 5 f.).

Résumé

Les eaux superficielles et les eaux souterraines (let. a et b) sont définies à l’art. 4 let. a et b LEaux. Ni la LEaux ni l’OEaux ne définissent par contre la notion d’eaux. Le critère principal pour qualifier une eau comme telle est son intégration au régime hydrologique. Ainsi, seules les quantités d’eau qui font partie intégrante du régime hydrologique et qui sont directement connectées à l’écosystème eau, sont des «eaux».

L’art. 4 let. a LEaux définit les eaux superficielles comme étant «les eaux de surface, les lits, les fonds et les berges, de même que la faune et la flore qui y vivent». Cette notion inclut aussi bien les eaux courantes que celles stagnantes. Toutes les eaux superficielles bénéficient de la même protection. L’espace réservé aux eaux est à distinguer des eaux superficielles.

Selon l’art. 4 let. b LEaux, les eaux souterraines comprennent «les eaux du sous-sol (y compris l’eau de source), les formations aquifères, le substratum imperméable et les couches de couverture». Les eaux souterraines se caractérisent par le fait qu’elles remplissent de manière continue les vides du sous-sol et s’écoulent selon la loi de la gravité. Les eaux souterraines participent au régime naturel de l’eau grâce aux fortes précipitations et à l’afflux des pertes des cours d’eau. Une source est une émergence naturelle d’eaux souteraines. On distingue en principe trois types d’acquifère: les acquifères en roches meubles, les acquifères en roches karstiques et les acquifères en roches fissurées. Le substratum imperméable (aquiclude) est une formation rocheuse non perméable qui s’oppose au passage de l’eau ou ne la conduit que très lentement. Les couches de couverture sont situées entre les surfaces de terrain et les nappes d’eaux souterraines.

La protection des eaux contre les atteintes nuisibles constitue selon l’art. 2 LEaux la ratio legis de la loi. L’art. 4 let. c LEaux définit les atteintes nuisibles comme «toute pollution et toute intervention susceptible de nuire à l’aspect ou aux fonctions d’une eau». Le terme générique d’«atteintes nuisibles» englobe, outre les autres atteintes nuisant à l’aspect ou aux fonctions d’une eau, aussi la pollution.

Selon l’art. 4 let. d LEaux, toute altération physique, chimique ou biologique de l’eau nuisible représente une pollution. Selon le Tribunal fédéral, doit être qualifiée de nuisible toute surcharge mesurable de l’état initial, c’est à dire indépendamment du degré de pureté initiale.

Les eaux à évacuer (let. e) sont les «eaux altérées par suite d’usage domestique, industriel, artisanal, agricole ou autre, ainsi que les eaux qui s’écoulent avec elles dans les égouts et celles qui proviennent de surfaces bâties ou imperméabilisées». Les eaux seront qualifiées d’eaux à évacuer lorsqu’elles sont séparées du cycle naturel de l’eau, si le détenteur des eaux à évacuer s’en défait ou si le traitement des eaux à évacuer est commandé l’intérêt public. C’est seulement lorsque les eaux sont évacuées par suite d’une utilisation prévue qu’on pourra parler d’eaux à évacuer. Ainsi, tant que l’eau est utilisée à un autre usage, il n’y a pas d’eau à évacuer.

Les eaux polluées selon l’art. 4 let. f LEaux sont les eaux à évacuer qui sont de nature à contaminer l’eau dans laquelle elles sont déversées. Selon le concept de protection prévu par la LEaux, un cours d’eau est déjà pollué lorsque les propriétés physiques, chimiques ou biologiques de l’eau sont altérées et qu’il y a une surcharge mesurable de l’état initial. Afin de déterminer si une eau est considérée comme polluée ou non, il faut évaluer chaque cas en fonction des critères prévus à l’art. 3 OEaux. Les observations concernant les émissions, soit le type, la quantité, les propriétés et les périodes de déversement des substances susceptibles de polluer les eaux et présentes dans les eaux à évacuer (art. 3 let. a OEaux) et les immissions, soit l’état des eaux réceptrices, doivent être pris en compte afin d’évaluer une eau. Seules sont réputées eaux non polluées celles qui ne sont pas de nature à porter atteinte aux eaux dans lesquelles elles aboutissent.

Les engrais de ferme (let. g) sont en principe séparés des engrais de recyclage et des engrais minéraux. Aux termes de la loi, le terme «engrais de ferme» recouvre le lisier, le fumier et les jus de silo provenant de la garde d’animaux de rente.

Le débit Q₃₄₇ (let. h) est la grandeur de référence pour l’exécution des débits résiduels. En l’absence du débit Q₃₄₇, il n’est rarement possible d’appliquer les prescriptions relatives aux débits résiduels. Le débit Q₃₄₇ est une mesure pour les débits d’étiage. Le débit Q₃₄₇ se définit comme chaque débit d’un cours d’eau atteint ou dépassé pendant 347 jours par année, dont la moyenne est calculée sur une période de dix ans et qui n’est pas influencé sensiblement par des retenues, des prélèvements ou des apports d’eau. Pour établir le débit Q₃₄₇, on part des valeurs journalières moyennes du débit naturel. Les débits naturels doivent être, si possible, reconstitués.

Par débit permanent (let. i), on entend tout débit Q₃₄₇ supérieur à zéro. Lorsqu’un cours d’eau à un endroit déterminé ou sur un tronçon déterminé sur une période de dix ans charrie de l’eau pendant plus de 347 jours en moyenne par année, le débit est permanent à cet endroit ou tronçon. Lorsque le débit Q₃₄₇ est à égal à zéro, il n’y a pas de débit permanent. Vu que le débit Q₃₄₇ peut varier en aval, un cours d’eau peut avoir des tronçons avec et sans débit permanent.

Le débit résiduel (let. k) est la différence entre le débit effectif et la quantité d’eau prélevée, soit le débit d’un cours d’eau qui subsiste après un ou plusieurs prélèvements. Les débits résiduels varient en fonction de la distance au captage. Est admissible comme débit résiduel celui qui doit subsister après un prélèvement dans un cours d’eau.

Le débit de dotation (let. l) est selon la définition légale «la quantité d’eau nécessaire au maintien d’un débit résiduel déterminé après un prélèvement». La hauteur du débit de dotation est déterminée de manière à maintenir des débits résiduels appropriés sur tous les tronçons du cours d’eau à débit permanent en aval du point de prélèvement.

La revitalisation (let. m) est le rétablissement des fonctions naturelles d’eaux superficielles endiguées, corrigées, couvertes ou mises sous terre par des travaux de construction. La revitalisation vise à valoriser écologiquement les eaux et les espaces réservés aux eaux. Les mesures de revitalisation consistent en particulier au rétablissement du cours naturel et de l’état naturel des eaux et des espaces réservés aux eaux. Les eaux sont ainsi à même de remplir durablement leurs fonctions d’écosystèmes. Il convient de plus de garantir que les eaux puissent former des éléments marquants du paysage.

Literatur: Czychowski Manfred/Reinhardt Michael, WHG – Wasserhaushaltsgesetz, Kommentar, 11. Aufl., München 2014 (zit. Kommentar WHG); Eckert Maurus, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Diss. Zürich 2002 (zit. Restwassermengen); Hill Clarvis Margot/Fatichi Simone/Allan Andrew et al., Governing and managing water resources under changing hydro-climatic contexts: The case of the upper Rhone basin, in: Environmental Science & Policy, Vol. 43 (2014), 56 ff. (zit. Klimawandel); Jagmetti Riccardo, Energierecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Band VII, Basel/Genf/München 2005 (zit. Energierecht); Kozel Ronald, Grundwasser in der Schweiz, in: aqua viva 2/2013, 10 ff. (zit. Grundwasser); Lagger Siegfried, Überblick über das neue Gewässerschutzrecht, in: URP 1999, 470 ff. (zit. Überblick Gewässerschutzrecht); Lubini-Ferlin Verena/Stucki Pascal/Vicentini Heinrich et al., Ökologische Bewertung von Quell-Lebensräumen in der Schweiz – Entwurf für ein strukturelles und faunistisches Verfahren, Bericht im Auftrag des Bundesamtes für Umwelt BAFU, 2014 (zit. Ökologische Bewertung); Oftinger Karl, Haftpflicht wegen Verunreinigung eines Gewässers – die Haftpflichtbestimmung des neuen Gewässerschutzgesetzes, in: SJZ 68 (1972), 101 ff. (zit. Haftpflicht); Scheffer Friedrich Wilhelm/Schachtschnabel Paul, neu bearbeitet von Blume Hans-Peter/Brümmer Gerhard W./Horn Rainer et al., Lehrbuch der Bodenkunde, 16. Aufl., Heidelberg 2010 (zit. Bodenkunde); Sieder Frank/Zeitler Herbert/Dahme Heinz et al., Wasserhaushaltsgesetz, Abwasserabgabengesetz, Kommentar, 48. Aufl., München 2015 (zit. Bearbeiter, Wasserhaushaltsgesetz); Sinreich Michael, Konzept der Vulnerabilität im Grundwasserschutz – Anwendung auf die Verhältnisse der Schweiz, in: gwa 2/2009, 109 ff. (zit. Vulnerabilität); Stutz Hans W., Raumbedarf der Gewässer – die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs‑ und Baurecht, in: PBG aktuell 2011/4, 5 ff. (zit. Raumbedarf); Stutz Hans W., Uferstreifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in: URP 2012, 90 ff. (zit. Uferstreifen); Vallender Klaus A./Morell Reto, Umweltrecht, Bern 1997 (zit. Umweltrecht); Vonlanthen-Heuck Jennifer, Der Schutz von Quelllebensräumen, in: URP 2015, 373 ff. (zit. Quelllebensräume); Wagner Pfeifer Beatrice, Umweltrecht II, 2. Aufl., Zürich 2006 (zit. Umweltrecht II).

Materialien und amtliche Publikationen: Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), Entwurf zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (Entwurf der Kommission Aubert), Bern 1984 (zit. E-GSchG 1984); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Aschwanden Hugo), Die Niedrigwasserabflussmenge Q₃₄₇ – Bestimmung und Abschätzung in alpinen schweizerischen Einzugsgebieten – Eine Arbeitsanleitung, Hydrologische Mitteilungen LHG Nr. 18, Bern 1992 (zit. Niedrigwasserabflussmenge Q₃₄₇); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.), Sanierungsbericht Wasserentnahmen – Sanierung nach Art. 80 Abs. 1 Gewässerschutzgesetz, Vollzug Umwelt, in: Mitteilungen zum Gewässerschutz Nr. 25, Bern 1997 (zit. Sanierungsbericht Wasserentnahmen); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Leuthold Barbara/Lussi Stephan/Klötzli Frank), Ufervegetation und Uferbereich nach NHG – Begriffserklärung, Vollzug Umwelt Nr. 8804, Bern 1997 (zit. Ufervegetation); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.), Wegleitung zur Umsetzung des Grundwasserschutzes bei Untertagebauten, Vollzug Umwelt Nr. 2503, Bern 1998 (zit. Untertagebauten); Landeshydrologie und ‑geologie (LHG) (Hrsg.) (verfasst durch Wyder Daniel), Handbuch der Pegelmessung, in: Hydrologische Mitteilungen LHG Nr. 26, Bern 1998 (zit. Pegelmessung); Landeshydrologie und –geologie (LHG) (Hrsg.) (verfasst durch Aschwanden Hugo/Kan Caroline), Die Abflussmenge Q₃₄₇ – Eine Standortbestimmung, in: Hydrologische Mitteilungen LHG Nr. 27, Bern 1999 (zit. Abflussmenge Q₃₄₇); Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) (Hrsg.) (verfasst durch Estoppey Rémy/Kiefer Bernd/Kummer Manfred et al.), Wegleitung Angemessene Restwassermengen – Wie können sie bestimmt werden?, Vollzug Umwelt, Bern 2000 (zit. Wegleitung Restwassermengen); Amt für Umweltschutz und Energie BL (AUE BL) (Hrsg.), Gewässerschutz in der Landwirtschaft – Silieranlagen, Liestal 2004 (zit. Vollzugshilfe Silieranlagen BL); Bundesamt für Wasser und Geologie (BWG)/Spreafico Manfred/Weingartner Rolf (Hrsg.), Hydrologie der Schweiz – Ausgewählte Aspekte und Resultate, Berichte des Bundesamtes für Wasser und Geologie (BWG), Serie Wasser Nr. 7, Bern 2005 (zit. Hydrologie Schweiz); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Kummer Manfred/Baumgartner Marc/Devanthéry Daniel), Restwasserkarte Schweiz 1:200’000 – Wasserentnahmen und ‑rückgaben, Umweltzustand Nr. 0715, Bern 2007 (zit. Restwasserkarte Schweiz); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Hartmann Daniel/Meylan Benjamin/Jordi Beat), Management des Grundwassers in der Schweiz – Leitlinien des Bundesamtes für Umwelt BAFU, Umwelt-Wissen Nr. 0806, Bern 2008 (zit. Leitlinien Grundwassermanagement); Forschungsanstalten Agroscope Reckenholz-Tänikon ART und Agroscope Changins-Wädenswil ACW/Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) (Hrsg.) (verfasst durch Flisch René/Sinaj Sokrat/Charles Raphaël et al.), Grundlagen für die Düngung im Acker‑ und Futterbau 2009 (GRUDAF), Posieux 2009 (zit. GRUDAF 2009); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Gälli René/Ort Christoph/Schärer Michael), Mikroverunreinigungen in den Gewässern – Bewertung und Reduktion der Schadstoffbelastung aus der Siedlungsentwässerung, Umwelt-Wissen Nr. 0917, Bern 2009 (zit. Schadstoffbelastung); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.) (verfasst durch Pfaundler Martin/Dübendorfer Christina/Zysset Andreas), Methoden zur Untersuchung und Beurteilung der Fliessgewässer – Hydrologie – Abflussregime Stufe F (flächendeckend), Umwelt-Vollzug Nr. 1107, Bern 2011 (zit. Abflussregime Stufe F); Bundesamt für Umwelt (BAFU)/Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) (Hrsg.), Baulicher Umweltschutz in der Landwirtschaft – Ein Modul der Vollzugshilfe Umweltschutz in der Schweiz – Stand Mai 2012, 2. Aufl., Umwelt-Vollzug Nr. 1101, Bern 2012 (zit. Baulicher Umweltschutz); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.), Auswirkungen der Klimaänderung auf Wasserressourcen und Gewässer – Synthesebericht zum Projekt «Klimaänderung und Hydrologie in der Schweiz» (CCHydro), Umwelt-Wissen Nr. 1217, Bern 2012 (zit. Klimaänderung); Bundesamt für Umwelt (BAFU) (Hrsg.), Umwelt Schweiz 2015 – Bericht des Bundesrates, Umwelt-Zustand Nr. ub2015, Bern 2015 (zit. Umwelt 2015).

Autoren: Schindler Benjamin | Tschumi Tobias​

Soweit die Gesamtverteidigung oder Notlagen es erfordern, kann der Bundesrat durch Verordnung Ausnahmen von diesem Gesetz vorsehen.

Exceptions pour la défense nationale et en cas d’urgence

Si les intérêts de la défense nationale l’exigent, ou en cas d’urgence, le Conseil fédéral peut déroger à la présente loi par voie d’ordonnance.

Deroghe per la difesa integrata e le situazioni d’emergenza

In quanto lo esigano la difesa integrata o situazioni d’emergenza, il Consiglio federale può, in via d’ordinanza, prevedere deroghe alla presente legge.

Inhaltsübersicht

I. Entstehungsgeschichte

1. Unter dem Titel «Ausnahmen für Gesamtverteidigung und Notlagen» wurde Art. 5 anlässlich der Totalrevision des GSchG von 1991 im heute noch geltenden Wortlaut in den Gesetzestext aufgenommen (AS 1992 1860). Das GSchG 1955 und das GSchG 1971 enthielten noch keine mit Art. 5 vergleichbare allgemeine Ausnahmebestimmung.

2. In Anlehnung an die analoge Bestimmung des Art. 5 USG sah der Entwurf des Bundesrats für Art. 5 GSchG zunächst nur die Möglichkeit von Ausnahmen für die «Gesamtverteidigung» vor (Botschaft GSchG 1987, 1183). Der Ausnahmetatbestand der «Notlagen» wurde erst in der parlamentarischen Beratung durch den Ständerat hinzugefügt (AB S 1988 634). Dieser Vorschlag wurde schliesslich auch vom Nationalrat gutgeheissen, nachdem der Antrag, auf die ursprüngliche bundesrätliche Fassung zurückzukommen, verworfen worden war (AB N 1989 952 ff.).

II. Allgemeine Bemerkungen

3. Das Recht allgemein und die Vorschriften des GSchG insbesondere gelten grundsätzlich uneingeschränkt sowohl für Private wie für den Staat, soweit die Rechtsordnung keine Ausnahmen vorsieht. Im Sinne einer solchen Ausnahme soll Art. 5 GSchG Abweichungen von den ordentlichen Bestimmungen des GSchG ermöglichen, indem er dem Bundesrat erlaubt, im Interesse der Gesamtverteidigung oder für die Bewältigung von Notlagen «durch Verordnung Ausnahmen von diesem Gesetz vor[zu]sehen». Damit ermächtigt Art. 5 GSchG den Bundesrat zum Erlass von gesetzesvertretenden bzw. gesetzesderogierenden Verordnungen.

4. Aufgrund der Normenhierarchie sind Ausnahmen von einem bestimmten Gesetz grundsätzlich auf derselben oder auf höherer Normebene zu verankern. Die Befugnis des Bundesrats, gestützt auf Art. 5 Ausnahmen vom GSchG auf der dem Gesetz untergeordneten Verordnungsebene vorzusehen, kommt daher einer Relativierung der Normenhierarchie bzw. des Legalitätsprinzips mit Blick auf das Erfordernis der genügenden Normstufe gleich (vgl. Schindler, St. Galler Kommentar, Art. 5 N 20, 36). Aus rechtsstaatlichen und demokratischen Gründen darf Art. 5 GSchG daher nur mit Zurückhaltung angewendet werden. Generell-abstrakte Ausnahmen i.S.v. Art. 5 GSchG dürfen nur erlassen werden, soweit diese zur Erreichung der Ziele der Gesamtverteidigung bzw. der Notlagenbewältigung unerlässlich sind und sich der Weg der ordentlichen Gesetzgebung infolge zeitlicher Dringlichkeit nicht anbietet (Subsidiarität).

5. Bislang hat der Bundesrat noch keine formell auf Art. 5 GSchG gestützte Verordnung erlassen. Allerdings ergeben sich aufgrund anderer Bestimmungen des Bundesrechts bereits heute Ausnahmen von den ordentlichen Vorschriften des GSchG für bestimmte Tätigkeiten im Interesse der Gesamtverteidigung oder zur Bewältigung von Notlagen. So können etwa militärische Geheimhaltungsinteressen Ausnahmen von den Duldungs‑ und Auskunftspflichten (Art. 52 Abs. 1 GSchG) begründen (vgl. etwa Art. 4 Bundesgesetz über den Schutz militärischer Anlagen vom 23. Juni 1950, SR 510.518). Sodann ermöglicht Art. 32 Bst. d GSchG bei Vorliegen einer Notsituation bereits heute eine Unterschreitung der Mindestrestwassermengen für befristete Entnahmen zum Zweck der Trinkwasserversorgung, für Löschzwecke oder zur landwirtschaftlichen Bewässerung.

6. Eine analoge Ausnahmeregelung zugunsten der Interessen der Gesamtverteidigung mit beinahe identischem Wortlaut enthält Art. 5 USG, welcher für den Anwendungsbereich des USG im Wesentlichen denselben Zweck erfüllt wie Art. 5 GSchG für den Bereich des GSchG. Zur Auslegung von Art. 5 GSchG kann daher zu weiten Teilen auf die Rechtsprechung zu Art. 5 USG zurückgegriffen werden (vgl. Lang, Umweltschutzrecht, 38).

III. Kommentierung

7. Bei Art. 5 GSchG handelt es sich um eine reine Delegationsnorm, die von Behörden und Gerichten nicht direkt angewendet werden kann. Die Bestimmung «zielt (…) nicht auf einmalige Abweichungen im Einzelfall ab, sondern auf besondere Verhältnisse oder Situationen (Anliegen der Gesamtverteidigung oder Notlagen), die wegen einer Mehr‑ oder Vielzahl betroffener Rechtsbeziehungen einer Regelung auf generell-abstrakter Ebene (durch Erlass) bedürfen» (BGE 125 II 29 [«Schübelweiher»], E. 3c; vgl. Seiler, Kommentar USG, Art. 5 N 18; Lang, Umweltschutzrecht, 25).

8. Nach der Rspr. des BGer können in Ausnahmefällen Abweichungen vom GSchG im Einzelfall bei Vorliegen einer unvermeidbaren Normkollision auf Grundlage einer Interessenabwägung zulässig sein (BGE 125 II 29 [«Schübelweiher»], E. 3d; vgl. Komm. zu Art. 6 GSchG). Diese Möglichkeit ergibt sich allerdings nicht aus Art. 5 GSchG selbst, sondern infolge der Normenkonkurrenz, die von den rechtsanwendenden Behörden im Einzelfall aufzulösen ist (vgl. Schindler, Verwaltungsermessen, N 253 m.w.H.). Sodann hat das BGer festgehalten, dass es – auch wenn der Bundesrat noch keine Ausführungsverordnung zu Art. 5 GSchG erlassen hat – nicht ausgeschlossen sei, die Anliegen der Gesamtverteidigung (bzw. der Notlagenbewältigung) im Rahmen gesetzlich vorgesehener Interessenabwägungen zu berücksichtigen (BGE 119 Ib 463, E. 5a; Lang, Umweltschutzrecht, 71).

9. Art. 5 GSchG stellt eine allgemeine Ausnahmemöglichkeit dar, welche Abweichungen von sämtlichen Bestimmungen des GSchG zulässt. Grundsätzlich keine Rolle spielt dabei, ob es sich um Vorschriften materieller, formeller oder organisatorischer Natur handelt; allerdings ist bei Ausnahmen von materiellen Schutzvorschriften regelmässig grössere Zurückhaltung geboten als bei der Lockerung verfahrensrechtlicher Vorschriften (vgl. Seiler, Kommentar USG, Art. 5 N 12, 19). Im Gegensatz zu Art. 5 erlauben die besonderen Ausnahmeregelungen des GSchG (z.B. Art. 12 Abs. 3, Art. 14 Abs. 7 oder Art. 18 GSchG​) nur ein Abweichen von einer einzelnen Vorschrift des GSchG.

10. Obschon Art. 5 GSchG nach seinem Wortlaut nur Ausnahmen von den Vorschriften des GSchG selbst erlaubt, sind gestützt auf Art. 5 GSchG kraft der Normenhierarchie auch Abweichungen von dem auf das GSchG gestützte eidgenössische und kantonale Ausführungsrecht zulässig. Was die Ausführungsverordnungen zum GSchG betrifft, erscheint es allerdings zweckmässiger, Ausnahmen als Einschränkungen des Geltungsbereichs der betreffenden Verordnung zu formulieren (BGE 119 IB 464, E. 6g; Lang, Umweltschutzrecht, 25).

11. Als Ausdruck des Grundsatzes, wonach der Umweltschutz und die weiteren Staatsaufgaben soweit möglich in Ausgleich zu bringen sind (BGE 119 Ib 463, E. 5a m.w.H.), darf der Bundesrat von der Ausnahmekompetenz nach Art. 5 GSchG nur soweit Gebrauch machen, als «die Gesamtverteidigung oder Notlagen es erfordern.» Abweichungen von den Vorschriften des GSchG sind somit nicht bereits dann zulässig, wenn diese zu einer Erleichterung der Tätigkeiten im Interesse der Gesamtverteidigung bzw. der Notlagenbewältigung führen. Vielmehr erlaubt Art. 5 GSchG eine Ausnahme erst dann, wenn die Erfüllung der Aufgaben der Gesamtverteidigung oder die Bewältigung von Notlagen durch die Anwendung von Vorschriften des GSchG verunmöglicht oder unverhältnismässig erschwert würde (Lang, Umweltschutzrecht, 71; Seiler, Kommentar USG, Art. 5 N 10).

12. Das Kriterium der Erforderlichkeit der Ausnahmeregelung verlangt nach einer Interessenabwägung zwischen den Interessen der Gesamtverteidigung bzw. der Notlagenbewältigung und denjenigen des Gewässerschutzes (Lang, Umweltschutzrecht, 71 ff.). Eine Ausnahme i.S.v. Art. 5 GSchG ist nur soweit statthaft, als keine alternative Massnahme zur Verfügung steht, die ohne Abweichen von den Vorschriften des GSchG die Ziele der Gesamtverteidigung oder der Notlagenbekämpfung gleichermassen erfüllen kann. Mangels Erforderlichkeit würde z.B. eine umfassende Ausnahme für sämtliche Massnahmen im Dienste der Gesamtverteidigung oder der Bekämpfung von Notlagen den Rahmen von Art. 5 GSchG sprengen (vgl. Seiler, Kommentar USG, Art. 5 N 10).

13. Art. 48 Abs. 1 RVOG erklärt die Subdelegation einer Verordnungskompetenz vom BR an ein Departement unter Berücksichtigung der «Tragweite der Rechtsätze» grundsätzlich für zulässig (vgl. Sägesser, Handkommentar RVOG, Art. 48 N 9 ff.). Mit Blick auf Art. 5 GSchG ist allerdings von einer engen Zulässigkeit der Subdelegation auszugehen, da es vorliegend um die Befugnis zum Erlass gesetzesderogierender und mithin grundsätzlich wichtiger Normen geht. Für eine beschränkte Zulässigkeit der Subdelegation spricht auch die Tatsache, dass Art. 5 GSchG die Zuständigkeit für den Erlass der Verordnungen nach seinem Wortlaut ausschliesslich dem BR zuweist. Ausnahmsweise dürfte die Subdelegation an ein Departement dann zulässig sein, wenn die gesetzesderogierenden Verordnungsbestimmungen nur geringfügige Abweichungen von den Schutzzielen des GSchG vorsehen und einen kleinen Adressatenkreis betreffen oder überwiegend technischer Natur sind. Eine Übertragung der Verordnungskompetenz auf Gruppen und Ämter ist mangels spezieller Ermächtigung im GSchG gemäss Art. 48 Abs. 2 RVOG nicht zulässig (vgl. Sägesser, Handkommentar RVOG, Art. 48 N 20).

14. Da es sich bei den auf Art. 5 GSchG gestützten Bundesratsverordnungen um Rechtsverordnungen (und nicht bloss um Verwaltungsverordnungen) handelt, sind sie amtlich zu publizieren (Art. 2 Bst. d PublG). Erlasse, die im Interesse der Landesverteidigung geheim gehalten werden müssen, können aber ausnahmsweise von der Publikationspflicht ausgenommen werden (Art. 6 PublG).

A.           Gesamtverteidigung

15. Der Begriff der «Gesamtverteidigung» spielt in der gegenwärtigen Verteidigungs‑ und Sicherheitspolitik der Schweiz keine zentrale Rolle mehr; er findet sich aber nach wie vor vereinzelt in den Gesetzestexten. Seine Bedeutung als Rechtsbegriff ist im Wesentlichen vor dem Hintergrund des im Entstehungszeitpunkt der betreffenden Norm vorherrschenden Verständnisses auszulegen (Seiler, Kommentar USG, Art. 5 N 5; Lang, Umweltschutzrecht, 3). In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu bedenken, ob und wie weit eine Berufung auf die «Gesamtverteidigung» als Ausnahmetatbestand angesichts der geänderten Bedrohungslagen und Verteidigungskonzepte heute überhaupt noch zeitgemäss sein kann.

16. Das Konzept der Gesamtverteidigung wurde in den frühen 1970er Jahre während des Kalten Krieges aus der Doktrin der «Totalen Landesverteidigung» entwickelt und zur Jahrtausendwende durch die Strategie einer umfassenden flexiblen Sicherheitskooperation (UFS) als zentraler Pfeiler der schweizerischen Verteidigungspolitik abgelöst (SIPOL B 2000, 7691 f.). Kernelement der Gesamtverteidigung war die umfassende Ausrichtung des sicherheitspolitischen Instrumentariums gegen alle möglichen Bedrohungen und Gefahren, bis hin zu einem bewaffneten Grosskonflikt in Europa (SIPOL B 2000, 7664 f.; zur ursprünglichen Konzeption der Gesamtverteidigung SIPOL B 1973, 123 ff.; SIPOL ZB 1979, 357 f.). Zu den Mitteln der Gesamtverteidigung zählten neben der Armee, namentlich der Zivilschutz, die Aussenpolitik, die wirtschaftliche Landesversorgung, die Information, die psychologische Abwehr und der Staatsschutz (SIPOL B 1973, 128 ff.; SIPOL ZB 1979, 365 ff.).

17. Ausnahmen nach Art. 5 GSchG sind grundsätzlich für alle Tätigkeiten und Massnahmen im Rahmen der «Gesamtverteidigung» zulässig; dies unabhängig davon, durch welches Organ und mit welchen Mitteln die öffentliche Aufgabe wahrgenommen wird. In Frage kommen sie aber hauptsächlich im Rahmen der militärischen Landesverteidigung sowie der wirtschaftlichen Landesversorgung und des Zivilschutzes (vgl. Seiler, Kommentar USG, Art. 5 N 6). Denkbar sind in erster Linie Ausnahmen für die Erstellung und den Betrieb der Infrastruktur der Landesverteidigung, des Zivilschutzes oder der wirtschaftlichen Landesversorgung (militärische Verteidigungs‑, Ausbildungs‑ und Verwaltungsinfrastrukturen, Zivilschutzanlagen oder Landesversorgungsinfrastruktur) sowie für die dienstlichen Tätigkeiten der zuständigen Organe.

18. Eine auf Art. 5 GSchG gestützte Ausnahme ist allerdings nur dann berechtigt, wenn die Aufgabenwahrnehmung aufgrund der Besonderheit der Ziele der Gesamtverteidigung durch die Vorschriften des GSchG stärker betroffen ist als private oder andere staatliche Tätigkeiten. Wegen rein finanzieller Interessen ist eine Abweichung von den Vorschriften des GSchG nicht zulässig (Seiler, Kommentar USG, Art. 5 N 14). Nicht gedeckt durch Art. 5 GSchG wären daher z.B. Lockerungen der abwasserrechtlichen Vorschriften für militärische Anlagen wie Kasernen oder Waffenplätze in Friedenszeiten. Vorstellbar sind dagegen Aufschüttungen in Seen in nicht überbauten Gebieten für standortgebundene militärische Anlagen in Abweichung von Art. 39 GSchG oder die Benützung von Gewässern als Zielgebiete für Schiessübungen in Abweichung von Art. 6 GSchG (Seiler, Kommentar USG, Art. 5, N 39).

B.            Notlagen

19. Der Begriff «Notlagen» i.S.v. Art. 5 GSchG bezeichnet «klare Katastrophenlagen oder ähnliche Situationen» (Votum BR Cotti, AB N 1989 954). Zu denken ist etwa an eine grossflächige chemische oder radioaktive Kontamination, akute Energienotstände, Seuchenausbrüche, Naturkatastrophen oder kriegerische Ereignisse. Gemäss der parlamentarischen Beratung stellen Alltags‑ und Grossereignisse wie z.B. die regelmässig auftretenden und regional beschränkten Hochwasserereignisse keine Notlagen i.S.v. Art. 5 GSchG dar (Votum Rüttimann, AB N 1989 953).

20. in Art. 5 GSchG verankerte Verordnungskompetenz für «Notlagen» soll dem BR ein situationsadäquates, rasches Handeln zum Schutz zentraler Rechtsgüter ermöglichen, indem er mittels Verordnung Massnahmen für zulässig erklären kann, die im Widerspruch zu den gesetzlichen Vorschriften des GSchG stehen. Die Verordnungsbefugnis deckt sich somit in ihrer Zielrichtung zu weiten Teilen mit der verfassungsunmittelbaren Notverordnungskompetenz von Art. 185 Abs. 3 BV zuhanden des BR (vgl. Voten Thür und BR Cotti, AB N 1989 954). Sie unterscheidet sich bezüglich ihres Umfangs von dieser aber u.a. in zwei Punkten: Zum einen erlaubt Art. 5 GSchG nur den Erlass von generell-abstrakten Verordnungen, wohingegen Art. 185 Abs. 3 BV auch den Erlass von Notverfügungen zulässt. Zum anderen ermöglicht Art. 5 GSchG ein Abweichen von den Bestimmungen des GSchG ausdrücklich, während unter dem Titel von Art. 185 Abs. 3 BV nur in Ausnahmefällen contra legem legiferiert werden darf (vgl. zur diesbezüglichen Kontroverse in der Lehre Saxer, St. Galler Kommentar, Art. 185 N 101 ff.).

21. Voraussetzungen für das Vorliegen einer Notlage i.S.v. Art. 5 GSchG decken sich im Wesentlichen mit den Anwendungsvoraussetzungen von Art. 185 Abs. 3 BV (vgl. Voten Thür und BR Cotti, AB N 1989 954): Betroffenheit eines zentralen Schutzgutes, sachliche und zeitliche Dringlichkeit sowie Subsidiarität (zu diesen Anwendungsvoraussetzung Saxer, St. Galler Kommentar, Art. 185 N 71 ff.). Keine eigenständige Voraussetzung für das Vorliegen einer Notlage i.S.v. Art. 5 GSchG bildet das Kriterium der Unvorhersehbarkeit. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob genügend wirkungsvolle Massnahmen, die im Einklang mit dem GSchG stehen, zur Bewältigung der Notlage ergriffen werden können.

22. Begriff der Notlage i.S.v. Art. 5 GSchG ist aber insofern enger zu fassen als derjenige der Notrechtslage i.S.v. Art. 185 BV, als Art. 5 GSchG im Gegensatz zur verfassungsrechtlichen Notverordnungskompetenz nur Ausnahmen von den Bestimmungen des GSchG betrifft. Andererseits ist der Anwendungsbereich von Art. 5 GSchG in der Hinsicht weiter zu ziehen, als er im Vergleich zur Notrechtslage i.S.v. Art. 185 Abs. 3 BV eine weniger akute Bedrohung des Schutzguts voraussetzt. Dies deshalb, weil Art. 5 GSchG nur den Erlass von Verordnungen zulässt, im Gegensatz zu Art. 185 Abs. 3 BV nicht aber den Erlass von Verfügungen. Damit steht Art. 5 GSchG in einer weniger starken Spannung zu den rechtsstaatlichen Grundsätzen als Art. 185 Abs. 3 BV, weil eine allzu freie Interessenabwägung im Einzelfall unterbunden werden kann (vgl. Seiler, Kommenter USG, Art. 5 N 41).

23. Wie bei Art. 185 Abs. 3 BV beschränkt sich der Zweck von Art. 5 GSchG auf die reaktive Bewältigung von akuten Notlagen, d.h. die Ausnahmebestimmung kann erst dann angewendet werden, wenn eine Notlage bereits vorliegt. Der präventive Schutz vor Notlagen durch geeignete vorsorgliche Massnahmen ist dagegen nicht über Ausnahmeverordnungen i.S.v. Art. 5 GSchG sicherzustellen. Wichtige gesetzliche Grundlagen für den präventiven Schutz vor Notlagen bilden insbesondere das Bevölkerungs‑ und Zivilschutzgesetz (BZG), das Landesversorgungsgesetz (LVG), die dazugehörige Verordnung über die Trinkwasserversorgung in Notlagen (VTN) sowie Art. 10 USG (Katastrophenschutz) und die darauf gestützte Störfallverordnung (StFV). Die StFV stützt sich konsequenterweise nicht auf Art. 5 GSchG, sondern u.a. auf die generelle Kompetenz des Bundesrats zum Erlass von Ausführungsvorschriften zum GSchG (Art 47 GSchG).

IV. Würdigung

24. Der Schutz der Lebensgrundlagen der Bevölkerung und damit auch der Umwelt‑ und Gewässerschutz sind nach heutiger Sichtweise Teil der integralen Sicherheitspolitik und damit zumindest indirekt auch Aufgabe der Armee (SIPOL B 2010, 5143, 5171). Nicht zuletzt unter dem Eindruck der im Jahr 1987 von Volk und Ständen angenommenen «Volksintiative zum Schutz der Moore – Rothenturm-Initiative» und der 1993 knapp abgelehnten «Waffenplatzinitiative», die sich beide gegen den Bau neuer Waffenplätze richteten (Lang, Umweltschutzrecht, 17 ff.), hat sich in der Armee die Einsicht entwickelt, wonach diese sich nur dann auf eine breite Akzeptanz in der Bevölkerung abstützen kann, wenn sie die Anliegen des Umweltschutzes ernst nimmt (vgl. Lang, Umweltschutzrecht, 173). Entsprechend bekennt sich das VBS in seinem aktuellen Leitbild «Raum + Umwelt» ausdrücklich zum Gewässerschutz: «Das VBS achtet auf gesetzeskonforme Wasserversorgungen und Entwässerungen. Es verhindert die Belastung von Grund‑ und Oberflächenwasser und reduziert die Störung von natürlichen Lebensräumen auf das notwendige Minimum» (VBS, Leitbild Raumordnung + Umwelt – Schwerpunkte, 5).

25. Angesichts dieses Wandels in der Bedeutung des Umweltschutzes in der Armee und der Tatsache, dass auch nach mehr als 20 Jahren seit der Inkraftsetzung von Art. 5 GSchG noch keine formell darauf gestützte Verordnung erlassen wurde, stellt sich die Frage, ob die Ausnahmeregelung des Art. 5 GSchG überhaupt notwendig ist.

26. Dennoch ist Art. 5 GSchG nicht ohne jede sachliche Berechtigung. Zwar erweist sich sein Anwendungsbereich in Friedenszeiten und ausserhalb von Notlagen vor dem Hintergrund der rechtsstaatlich und demokratiepolitisch gebotenen Zurückhaltung bei der Anwendung von Art. 5 GSchG als sehr eng (vgl. Votum Rüttimann, AB N 1989 953) und die Anrufung der Bestimmung erscheint umweltpolitisch als kaum opportun. Doch gerade bei abrupten Änderungen der Bedrohungslage bzw. bei unvermitteltem Eintreten einer Notlage, ohne dass die Schwelle der verfassungsrechtlichen Notlage überschritten wird, ist eine Anrufung von Art. 5 GSchG denkbar. Der Hauptzweck von Art. 5 GSchG besteht somit darin, dem BR ein sog. Anpassungsermessen einzuräumen, um ihm so in nicht genau voraussehbaren Gefährdungslagen durch punktuelle Herabsetzung der Anforderungen des GSchG eine zeitgerechte und wirksame Reaktion zu ermöglichen (vgl. zum Begriff des Anpassungsermessens Schindler, Verwaltungsermessen, N 438 ff.).

Résumé

La clause d’exception prévue à l’art. 5 LEaux autorise le Conseil fédéral à déroger à la présente loi par voie d’ordonnance si les intérêts de la défense nationale l’exigent, ou en cas d’urgence. L’art. 5 LEaux peut dans une grande mesure être interprété conformément à la jurisprudence développée par le TF dans le cadre de l’art. 5 LPE. Cette disposition constitue une norme de délégation non directement applicable par une autorité ou un tribunal.

L’art. 5 LEaux prévoit la possiblité générale de déroger pour l’ensemble des dispositions de la LEaux. Même si le libellé de l’art. 5 LEaux n’autorise que les dérogations aux dispositions de la LEaux, des dérogations basées sur des dispositions d’exécution fédérales et cantonales prises en application de la LEaux sont autorisées. La sous-délégation (art. 48 al. 1 LOGA) du Conseil fédéral à un département doit cependant être restreinte et ne devrait être admissible en principe que lorsque les dérogations à la LEaux sont de minime importance et que les dispositions de l’ordonnance touchent un petit cercle de destinataires ou sont principalement de nature technique.

Le critère de nécessité exige de procéder à une pesée des intérêts entre les intérêts de la défense nationale et les intérêts de la protection des eaux. Une exception est uniquement admissible lorsqu’aucune mesure alternative autant efficace qui ne déroge pas à la LEaux n’est envisageable. De simples intérêts financiers ne suffisent ainsi pas pour justifier une exception au sens de l’art. 5 LEaux.

La notion d’intérêts de la défense nationale doit être comprise dans le contexte de sa genèse. Ce concept fut développé lors de la guerre froide au début des années 1970 et fut remplacé à la fin du siècle par la stratégie de coopération globale et souple en matière de sécurité (CGSS). La notion d’urgence désigne une situation de catastrophe claire, requérant une action rapide et adéquate et dont les conditions correspondent essentiellement à celles d’application de l’art. 185 al. 3 Cst. Toutefois, la notion d’urgence de l’art. 5 LEaux nécessite une menace moins urgente, vu que la disposition n’autorise que l’adoption d’ordonnances et non la prise de décisions.

Literatur: Lang Christoph Ignaz, Umweltschutzrecht und Militär, Diss. Zürich 1997 (zit. Umweltschutzrecht); Sägesser Thomas, Stämpflis Handkommentar, Regierungs‑ und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) vom 21. März 1997, Bern 2007 (zit. Bearbeiter, Handkommentar RVOG); Schindler Benjamin, Verwaltungsermessen – Gestaltungskompetenzen der öffentlichen Verwaltung in der Schweiz, Habil. Zürich 2010 (zit. Verwaltungsermessen).

Materialien und amtliche Publikationen: Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 27. Juni 1973 (Konzeption der Gesamtverteidigung), BBl 1973 II 112 (zit. SIPOL B 1973); Zwischenbericht zur Sicherheitspolitik vom 3. Dezember 1979, BBl 1980 I 355 (zit. SIPOL ZB 1979); Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 7. Juni 1999 – Sicherheit durch Kooperation, BBl 1999 7657 ff. (zit. SIPOL B 2000); Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport, Leitbild VBS Raumordnung und Umwelt – Schwerpunkte, <http://www.vbs.admin.ch/internet/vbs/de
/home/documentation/publication/umwelt.parsys.85214.downloadList.36068.DownloadFile.tmp/vbsumweltleitbildteil1d.pdf>, 2004 (zit. VBS, Leitbild Raumordnung + Umwelt – Schwerpunkte); Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010, BBl 2010 5133 ff. (zit. SIPOL B 2010).